До недавнего времени наиболее оригинальной стороной английского права была теория источников права, существующих в Англии. Юристы континентальной Европы воспитывались в духе культа закона и восхищения кодексами. Им казалось странным, что столь цивилизованная, крупнейшая торговая страна не восприняла идею кодификации и продолжает придерживаться устаревших, по мнению европейских юристов, позиций, считая судебную практику основным источником права.
Роль закона и судебной практики неодинакова в английском и во французском праве. Однако одно обстоятельство английского права , которое доставило наибольшие трудности юристам континентальной Европы, в наши дни уже начинают признавать самым главным. Именно оно в конечном счете объясняет, почему английские юристы создали теорию источников права, отличающуюся от французской, и почему английское право, в частности, не восприняло и не может принять романо-германскую форму кодификации
Различию в структуре романских правовых систем и английского права долгое время не придавалось должного значения. Это объясняется тем, что в течение длительного периода под влиянием ряда теорий считалось, что, анализируя право, достаточно подходить к нему лишь как к совокупности норм. Для тех же, кто посмотрит как бы со стороны, самым существенным в праве окажутся не нормы, которые оно содержит в данный момент, а скорее сама структура этого права, его классификация, применяемые концепции, тип норм права, составляющих его основу. Само преподавание права должно проводиться именно в этом плане, так как за нормами, которые изменяются, стоят определенные относительно стабильные рамки. Главное для изучающего право — ознакомиться с его словарем, понять основные концепции, которые позднее позволят ему разобраться в других вопросах. Нормы же, с которыми он ознакомился в процессе обучения, могут изменяться. Изменить или отменить какую-либо норму действующего права — во власти законодателя. Однако он почти не властен изменить язык и основы юридического мышления. Через многочисленные изменения и революции сохраняются термины и понятия собственности, договора, брака, ипотеки и др. Нормы, касающиеся этих предметов, изменялись, но эти новые нормы, приходившие на место старых, в юридических работах излагались на одном и том же месте. Структура этих работ оставалась почти неизменной на протяжении веков.
Со всех точек зрения английское право весьма отличается от французского права и других систем, входящих в романо-германскую правовую семью. Структура английского права отлична от структуры французского права, и в этом различии заключается самая большая сложность для изучения английского права.
Различие в структуре права действительно полное. С точки зрения известных делений права мы не найдем в английском праве ни деления на право публичное и право частное, ни деления, столь естественного на наш взгляд, на право гражданское, право торговое, право административное, право социального обеспечения. Вместо этого мы находим в английском праве деление в первую очередь на общее право и право справедливости.
На уровне понятий в английском праве нет таких понятий, как родительская власть, узуфрукт, юридическое лицо, подлог, непреодолимая сила и т.п Зато нам встретятся такие незнакомые понятия, как доверительная собственность, встречное удовлетворение, эстоппель, треспасс и др, которые нам ни о чем не говорят. Не соответствуя ни одному из знакомых нам понятий, термины английского права непереводимы на другие языки, как термины фауны и флоры разных климатов. Когда любой ценой хотят перевести эти термины, их смысл, как правило, теряется. Трудность не уменьшается даже при кажущейся адекватности: “договор” английского права не более адекватен “договору” французского права, чем английское equity, право справедливости, французскому понятию “справедливость”; administrative law вовсе не означает административное право, а civil law — гражданское право.
Различие в структуре, существующее между романскими правовыми системами и английским правом, проявляется не только в плане правовых категорий и понятий. На более элементарном уровне — нормы права — мы также не встретим в английском праве привычный нам тип нормы. В английском праве норма менее обща и абстрактна, чем норма французского права, и отсюда следует, например, отсутствие в английском праве элементарного для французов деления норм на императивные и диспозитивные. В силу иного характера норм кодификация континентального типа в Англии невозможна.
Первое, о чем спрашивает себя юрист, когда перед ним встает какой-либо правовой вопрос, к какой правовой категории относится данный случай: идет ли речь об уголовном, вещном, договорном или трудовом праве? Решение этого вопроса важно также и потому, что во все времена юристы специализировались в отдельных отраслях национального права. Сложилось традиционное деление, например на цивилистов, криминалистов и юристов, специализирующихся в области торгового права. Сложность современного права вынудила юристов к еще более узкой специализации. Один и тот же юрист не может консультировать клиента и вести его судебный процесс в столь различных областях, как право литературной собственности и дела о несостоятельности, уголовное право, семейное право или фискальное право. Каждая отрасль права, интересующая различных специалистов, имеет литературу, хорошо известную только специалистам, другие юристы имеют об этой отрасли права только общие представления, часто уже несколько устаревшие в силу развития как идей, так и самого процесса.
Так же обстоит дело и в английской правовой системе. Но в силу исторических причин в этой системе сложилось иное деление, нежели в романских системах права. Отсюда перед французскими юристами, желающими изучать английское право, возникают трудности. Библиография в области английского права, как бы обильна и богата она ни была, вряд ли сможет предложить французскому юристу фундаментальную книгу, построенную по привычным ему канонам. Книги такого рода, которыми пользуются английские юристы, носят названия: договор, реальная собственность, траст, квазидоговор, залог, конфликт законов, местное самоуправление и т.д. Французские деления и категории заменены в Англии такими делениями и категориями, которые, хотя и могут быть в ряде случаев переведены на французский (а в ряде случаев нет), не являются, тем не менее, в общем и целом элементарными делениями и категориями французского права.
Как ни значительны структурные различия, с которыми мы встречаемся, когда говорим об основных делениях систем континентального и английского права (публичного и частного, общего права и права справедливости), они уступают еще более фундаментальным различиям понятийных фондов. Так же и здесь французский юрист, как правило, не встретится с теми понятиями, к которым он привык: юридическим лицом, публичным учреждением и многим другим. Для того чтобы его понял английский юрист, придется использовать такие понятия, которые не имеют аналогов во французском праве.
Чем вызваны такие различия в структуре? Ответ совершенно ясен:это объясняется различной историей развития права романского и общего права.
Система романских правовых систем — это система относительно рациональная и логичная, так как она создана, если говорить об основополагающих правовых нормах, трудами университетов и законодателей. В ней, безусловно, существуют какие-то непоследовательности и недочеты, связанные с историей или объясняющиеся практическими соображениями. Построение романо-германских правовых систем далеко не совершенно с точки зрения чистой логики, однако очень многое было сделано, чтобы упростить их познание. Английское же право, напротив, создавалось без каких бы то ни было забот о логике, в рамках, которые были навязаны судебной процедурой. Только совсем недавно, примерно век назад, старая процедура была отменена и наука права попыталась внести некоторую рационализацию в создавшееся положение. Но, несмотря на значительный прогресс в этом отношении, было твердо решено сохранить понятия и классификацию, к которым все привыкли с давних пор.
Это сила традиций. Наиболее типично, вероятно, знаменитое определение права справедливости, которое дал известнейший специалист Мэтланд: “Право справедливости — это ансамбль норм, которые, если бы не было Актов о судоустройстве, применялись бы только специальными судами, называвшимися судами справедливости”. Права собственности на недвижимость и на движимое имущество различаются по тому признаку, что первое включает права, которые до судебной реформы 1833 года защищались так называемыми вещными исками; а второе включает права, защита которых обеспечивалась до 1832 года так называемыми личными исками. Английское понятие договора включает только соглашения, которые когда-то санкционировались иском (assumptsit); оно не распространяется на дарение, на доверительную собственность, на хранение, которые ранее защищались в ином порядке. По этим примерам можно понять, что категории и концепции английского права значительно отличаются от категорий и концепций романской науки.
Возникает сомнение: разве в английских университетах, созданных в XIII веке, не преподавали, как и в континентальных университетах, римское право и каноническое право? Только в 1758 году был введен курс английского права в Оксфордском университете; еще позднее, в 1800 году, этот курс был введен в Кембридже. Все это верно. Но если юристы континентальной Европы получали образование в университетах, то в Англии дело обстояло иначе.