Нераспространение норм изобретательского права на программы для ЭВМ обусловливается тем, что патентная охрана применительно к программной продукции имеет недостатки. Процесс патентования является длительным и дорогостоящим, в то время как жестким критериям патентоспособности может соответствовать липа незначительная часть программ для ЭВМ. Для прохождения экспертизы в патентном ведомстве требуется тщательная подготовка заявочной документации. С момента подачи документации до выдачи патента в среднем проходит три года. Только после удовлетворения заявки на патент начинается охрана патента. При этом срок охраны патента не соответствует "коммерческой жизни" программного обеспечения.
Вместе с тем, по мнению ряда специалистов, указанные недостатки вполне устранимы, особенно если учитывать бесспорные преимущества патентной формы правовой охраны. Главным преимуществом является то, что патентная охрана распространяется на сущность, основополагающую идею программы, воплощенную в алгоритме.
В этой связи заслуживает внимания точка зрения И. Э. Мамиофы о необходимости приравнять правовую охрану' новых и неочевидных алгоритмов к изобретениям, подобно тому, как к ним приравнены новые сорта растений и породы животных.
Но реализм данного предложения представляется преждевременной, поскольку в сфере действия изобретательского (патентного) права еще не получили полного разрешения такие узловые проблемы, как поиск аналогов заявленного алгоритма, обнаружение его прототипа, составление описания и формулы, определение новизны алгоритма и ее качественные оценки, установление факта противоправного использования алгоритма. В этих условиях целесообразно идти по пути применения норм авторского права, как в большинстве стран мира.
Авторско-правовая охрана программной продукции.
К достоинствам авторско-правовой охраны программного обеспечения ЭВМ относится то. что авторское право способно охватить своей охраной большинство моментов программного обеспечения. Охрана авторским правом носит автоматический характер, проста, легкодоступна и дешева. Нормы авторского права хорошо разработаны и содержат четкую регламентацию соответствующих отношений. Авторское право обеспечивает охрану и на международном уровне (по Бернской конвенции и Всемирной конвенции по авторским правам).
Немаловажным обстоятельством является тот факт, что авторское право (как отечественное, так и зарубежное) не дает определения охраняемого произведения. Перечень охраняемых объектов авторского права носит примерный характер. Соответственно для признания программ для ЭВМ объектами авторского права достаточно указать их в примерном перечне объектов авторского права.
Из этих положений об охраняемости программ для ЭВМ нормами авторского права исходили ведомственные нормативные акты Госкомитета по вычислительной технике и информатике (ГК ВТИ): Положение об учете и охране авторских прав разработчиков программных средств вычислительной техники и информатики. Положение об авторском вознаграждении за создание (тиражирование) и использование программных средств для персональных ЭВМ по авторским договорам, а также Типовой авторский договор на создание и использование программных средств для персональных ЭВМ. Все это облегчило восприятие авторско-правовой концепции охраны программного обеспечения ЭВМ.
С учетом международно-правовых обязательств п. 2 ст. 134 Основ гражданского законодательства прямо включил программы для ЭВМ в объекты авторского права. Тем самым установлена и авторско-правовая Охрана прав разработчиков программной продукции.
Последующее ее закрепление в отдельных законодательных актах, вне рамок общего авторско-правового законодательства, по существу не изменяло самой регламентации.
В рамках авторского права не исключается возможность разработки специальных норм, ориентированных на специфику охраняемого объекта. При любом другом способе, отличном от авторско-правового, перспективы последующих действий в создании механизма правовой охраны программ для ЭВМ пока еще неясны. Более того, любой другой способ охраны будет препятствовать выработке правовых основ для участия в международном обмене программами для ЭВМ.
Авторско-правовой охраной, сходной с правовой охраной программ для ЭВМ и баз данных, теперь пользуются также топологии интегральных микросхем.
IV. Международное и авторское право
Международные договоры по авторскому праву по-разному решают вопрос о том, в отношении каких произведений они будут действовать. Вступая в силу с определенной даты, международные договоры охраняют так называемые "новые" произведения, то есть произведения, созданные после этой даты. Какова же судьба "старых" произведений, которые были созданы до этой даты, но продолжают использоваться и после заключения договора или присоединения к нему?
В случае если международный договор предоставляет охрану как "новым", так и "старым" произведениям, это означает, что он имеет обратную силу. Если же такой договор не предоставляет защиту "доконвенционным" произведениям, то такой договор, напротив, обратной силы не имеет.
При заключении международных договоров вопрос о том, будет ли он иметь обратную силу или нет, наиболее важный, и решение его зависит от той экономической и политической ситуации, которая существует на момент заключения такого договора в договаривающихся государствах, а также от цели такого договора. Принятию решения о порядке действие договора должен предшествовать тщательный экономический анализ последствий распространения действия договора на "старые" произведения. Ведь, если Конвенция не предусматривает охраны с обратной силой, то она позволяет любой присоединяющейся стране постепенно "привыкать" к охране авторских прав на иностранные произведения. Для любой страны на день вступления Конвенции в действие все ранее используемые произведения иностранцев оказываются "старыми", и за их использование, как и прежде, не надо платить гонораров авторам. И только постепенно, по мере появления "новых" произведений, будут заключаться договоры, и выплачиваться авторские вознаграждения.
Если же Конвенция предоставляет охрану с обратной силой, то в день присоединения страны к ней все "доконвенционные" произведения становятся охраняемыми, и требуется срочно заключать договоры с иностранными авторами на использование этих произведений, выплачивая значительные суммы в качестве авторских гонораров.
Прежде чем обратиться к анализу положений Бернской Конвенции, касающихся порядка ее применения, хотелось бы рассмотреть, как решается вопрос о предоставлении обратной силы в других международных договорах, участником которых РК является.
РК является участником всемирной Конвенции об авторском праве, которая была заключена 6 сентября 1952 года. 27 мая 1973 года к этой Конвенции присоединился Советский Союз. Казахстан присоединился к Конвенции об авторском праве 10 ноября 1998 года , спустя два года после издания закона “Об авторском праве и смежных правах”. Вопросу об обратной силе посвящена статья 7 Конвенции, которая гласит:
"Настоящая Конвенция не распространяется на произведения или права на эти произведения, охрана которых к моменту вступления в силу настоящей Конвенции в Договаривающемся Государстве, где предъявляется требование об охране, окончательно прекратилась или никогда не существовала".
По общему мнению, статья 7 лишает Конвенционной охраны произведения, находящиеся в общественном достоянии, то есть произведения (или права на эти произведения), охрана которых на дату вступления в силу Конвенции о договаривающемся государстве, окончательно прекратилась или никогда не существовала. Это означает, что Всемирная Конвенция обратной силы не имеет.
Тем не менее, нельзя сказать, что Всемирная Конвенция полностью отрицает обратную силу по отношению к ранее созданным произведениям: она устанавливает, что если такие произведения охраняется в определенном государстве на момент вступления Конвенции в силу для этого государства, то они не только продолжают охраняться по национальному законодательству, но и получают охрану уже на основе норм Конвенции. Это значит, что в отношении таких произведений Конвенция имеет обратную силу.
Помимо участия во Всемирной Конвенции об авторском праве, Советский Союз, и, после прекращения его существования, РК заключили около десяти двусторонних соглашений о взаимной охране авторских прав. Все эти договоры предусматривают охрану как "новых", так и "старых", произведений, то есть действуют с обратной силой.
Возьмем для примера Соглашение между СССР и Болгарией о взаимной охране авторских прав, вступившее в силу с 1 января 1975 года. Статья 8 этого Соглашения гласит:
"Под действие настоящего Соглашения подпадает использование после вступления настоящего Соглашения в силу указанных в статье 2 произведений, в отношении которых не истекли к моменту использования сроки, предусмотренные статьей З".
Поясню, что в соответствии со статьями 2 и 3 Соглашения, каждая договаривающаяся сторона обязуется охранять права граждан другой договаривающейся стороны и их правопреемников на произведения литературы, науки и искусства, независимо от места их первого опубликования, предоставляя им национальный режим. Охрана осуществляется в течение срока, установленного внутренним законодательством договаривающихся сторон, при этом договаривающаяся сторона, где истребуется охрана, не обязана обеспечивать охрану произведений в течение срока, более продолжительного, чем срок охраны, установленный законодательством другой договаривающейся стороны.10
Принцип обратной силы в данном соглашении сформулирован вполне определенно: в договаривающихся государствах должны быть "оживлены" все "старые" произведения, которые с момента вступления Соглашения в силу и до истечения сроков, предусмотренных статьей 3, подлежат охране на территории стран-участниц.