Судебное право опережает в своем развитии законодательный процесс. Оно более подвижно и поэтому оперативнее учитывает изменяющуюся правовую действительность. Судье при рассмотрении конкретных дел зачастую приходится разрешать возникающие в правовой действительности казусы, которые законодатель не всегда успевает урегулировать. В связи с пробелом в праве у судьи зачастую не оказывается под рукой необходимого закона.
Отказать же в правосудии он не может и обязан разрешить спор, основываясь на общих принципах права. При этом судья не "изобретает" общих принципов права, а лишь выводит их из правовой системы, из определенных совокупностей отраслевых норм.
Такие общеправовые формулы, позволяющие разрешать определенные категории дел, требуют официального признания. Это должно сделать более предсказуемыми и разумными пределы колебаний правоприменительной практики различных судов, с одной стороны, и наделить их новым качеством - "качеством властности" - с другой [55].
Следует отметить, что принцип разделения властей не отрицается, по скромному мнению автора, судебным правотворчеством, потому что существенно различаются область и метод правотворчества. Законодатель, во-первых, волен в выборе общественных отношений, которые регулирует, во-вторых, волен в выборе путей регулирования. Суд же, во-первых, осуществляет нормотворчество в связи с необходимостью отправления правосудия, а, во-вторых, действует иным нежели законодатель не политическим, а юридическим методом. Почему же несмотря на убедительность доводов автора о непротиворечивости концепций прецедента и законности, прецедент не играл существенной роли в континентальных правовых системах на протяжении веков? Очевидно потому, что для этого не было предпосылок. История Европы периода Средневековья и Нового времени (включая Россию) это история феодализма, абсолютизма, полицейских государств и революций. Все эти исторические этапы характеризуются интенсивным политическим регулированием. Право в указанный период единственно воспринималась как «возведенная в закон воля господствующего класса». Лишь в XX веке право стало наднациональным – появились международные нормы, которые государства обязаны были соблюдать во внутренних делах. Развитие концепции прав человека, гражданского общества и, особенно, правового государства реально вывели право на качественно новый уровень – право впервые за долгую историю человечества перестало быть инструментом государства (отчасти), появилось определенное правовое поле – сумма гражданских и человеческих субъективных прав, защищать которые призван суд. Скорый, правый, беспристрастный и независимый. Есть одно свойство прецедента, которое автор этой работы не понимает до конца. Прецедент как-то связан, имеет особое значение для защиты прав человека. Есть много видов прецедентов: и судебные, и административные, и международные и многие другие. Но одна из разновидностей особенно важна для гражданского общества– прецеденты в области защиты прав и свобод человека и гражданина. Прецедент является мощным инструментом защиты прав человека. Красиво подмечено: «Общее право эффективно защищает личность от произвола.» [56]
Одно обстоятельство привлекло внимание автора, когда работа уже близилась к завершению. Признание и соблюдение прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства. И все прекрасно знают кто в России гарант. Но! Есть одно большое «но» в этой красивой системе. Законодательная власть может принять прекрасные законы. Исполнительная власть может наладить и вести большую работу соответствующего характера. Но, когда дело доходит до столкновения государственного интереса и свободы одного человека... Как в деле Пасько [57]... Только суд единственный может встать между маленьким человеком и тем устройством, которое «обло, озорно, огромно, стозевно и лайяй» [58].
И прецедент способен по многим направлениям столкновения интересов государства и общества поставить «каменную» точку. Здесь кроется ответ на вопрос: почему прецедент появляется у нас только сейчас. Почему «прежним решениям» сейчас уделяют внимание. Прецедент не прочен в сфере управления, в отношениях государства с государством. Но по всякому делу, где стороной незримо становится общество, решение воспринимается последним как "viva vox" отечественного закона. Так что время прецедента пришло. Самостоятельный инструмент судебной власти, несущий огромный воспитательный эффект, непосредственно формирующий правосознание пробил себе дорогу в жизнь. В эпоху гражданского общества и правового государства он всегда будет играть свою роль. Прецедент ждет своих исследователей.
Список литературы
Правовые акты
Международные нормативно-правовые акты
Конвенция о защите прав человека и основных свобод (заключена в Риме 04.11.1950) // СЗ РФ. 1998г. №20. Ст. 2143.
Законы и иные нормативно-правовые акты РФ
Конституция РФ // Российская газета. 25.12.1993. №237 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ» от 21.07.1994 №1-ФКЗ // СЗ РФ. 1994. №13. Ст.1447. ФКЗ «О судебной системе РФ» от 31.12.1996 №1-ФКЗ // СЗ РФ. 1997. №1. ст. 1 Гражданский процессуальный Кодекс РФ 2002г. // СЗ РФ. 2002г. №46, ст. 4532. Арбитражный процессуальный Кодекс РФ 2002г. // СЗ РФ. 2002г. №30, ст. 3012. ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней" от 30.03.1998 года // СЗ РФ. 1998. N 14. Ст. 1514. ФЗ "Об арбитражных судах Российской Федерации" // СЗ РФ. 1995. N 18. Ст. 1589. Закон РФ «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 19. Ст. 685.
Специальная литература
Книги и монографии
Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. М., 2002.
Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002. Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. М., 2001. Романов А.К. «Правовая система Англии», М. 2000 Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т.1. М., 2000. Теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. М., 1999. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998.
Баглай М. В., Габричидзе Б. Н. Конституционное право Российской Федерации. М., 1996. Конституционное право / Отв. ред. В. В. Козлов. М., 1996. Теория государства и права. Екатеринбург, 1996. Лившиц Р. З. Теория права. М., 1994. Берман Г.Д. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994. Cross R. Precedent in English Law. Clarendon Press, 1977
Статьи
Канашевский В.А. Прецедентная практика Европейского суда по правам человека как регулятор гражданских отношений в Российской Федерации // Журнал российского права, 2003, № 4.
Бошно С.В. Судебная практика: способы выражения // Государство и право, 2003, № 3.
Соловьев В.Ю. Понятие судебной практики // Журнал российского права, 2003, № 1.
Осакве К. Классовый иск (class action) в современном американском гражданском процессе // Журнал российского права, 2003, № 3.
Бойко А.И. Новые полномочия российского суда и культура их использования // Закон и право, 2003, № 3.
Бошно С.В. Доктринальные и другие нетрадиционные формы права // Журнал российского права, 2003, № 1.
Дихтяр А.И. Источники права и судебная практика // Юрист, 2003, №1.
Рогожин Н. Судебная практика как источник права при принятии решений арбитражным судом // Закон, 2003, № 1.
Катанян К. Интервью Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ В.Ф. Яковлева // Время МН. 14 марта 2003.
Ножкина А. Судебная практика как источник уголовно-процессуального права // Уголовное право (Москва).- 28.09.2002.- 003.- C.80-81.
Соловьев В.Ю. Понятие судебной практики // Законодательство и экономика (Москва).- 30.12.2002.- 012.- C.30-34
Федоренко Н.В., Лусегенова 3.С. Некоторые аспекты правоприменения в арбитражном процессе // Вестник ВАС РФ. 2002. N 6.
Петрухин И.Л. Концептуальные основы реформы уголовного судопроизводства в России // Государство и право (Москва). - 27.05.2002.- № 5.- C.17-29
К 10-летию Конституционного Суда Российской Федерации. // Государство и право (Москва) - 29.04.2002.- № 4.- C.5-18.
Ветютнев Ю.Ю. Синергетика в праве // Государство и право (Москва).- 29.04.2002.- 004.- C.64-69
Бабичев И.В. Решения Конституционного Суда Российской Федерации как источник муниципального права // Местное право (Москва).- 24.06.2002.- №№ 5-6.- C.3-34
Региональная судебная практика // Имущественные отношения в Российской Федерации (Москва).- 03.06.2002.- №№ 3-4.- C.150-177
Савельева Т.А. Основные направления судебной политике в сфере гражданской юрисдикции // Право и политика (Москва). – 05.04.2002. - № 1. С. 175-183.
Линник Л.Н. К вопросу об источниках избирательного процесса как самостоятельной отрасли права // Патриот (Москва).- 28.01.2002.- № 1.- C.6-14.
Ведяхин В.М., Ведяхина К.В. Понятие и классификация принципов права // Право и политика (Москва).- 15.04.2002.- № 4.- C.19-28.
Концепция российской академии правосудия // Российский судья (Москва).- 18.04.2002.- № 4.- C.23-34.
Ефремов А.Ф. О проблемах соблюдения единства законности // Право и политика (Москва).- 25.02.2002.- № 2.- C.126-134.
Николаев Е.А. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: определение, юридическая природа, имплементация // Право и политика (Москва).- 25.03.2002.- № 3.- C.15-30.