«Таким образом, мы постепенно приходим к пониманию того, что прецедент – творимое судом особое судебное право, причем творимое не всегда одномоментно, поскольку специфику судебного права отличает именно процесс придания вновь созданному правилу характера традиции. Что же касается отличия такого судебного права от "nudum jus", или "неодетого права", то можно отметить, что суд, восполняя явный пробел в регулировании, совершает акт правосудия, в результате исполнения которого восстанавливаются нарушенные прежде права. При этом общеобязательность и нормативность всего судебного акта (а следовательно, и прецедента, составляющего его часть) выражаются всякий раз в частном принудительном характере его исполнения. Мотивированная, логически сбалансированная правовая позиция на основе внутреннего, психологического непротивления ей со стороны судьи (Иными словами, аспект восприятия судом известной позиции как прецедента - более психологический, более подчеркивающий корпоративную традиционность судьи, его принадлежности к теории определенной школы.) в рамках общей для данной системы правовой доктрины – вот что представляет собой феномен прецедента. Нетрудно увидеть, что никаких принципиальных специфических особенностей, отличающих в таком определении "настоящий" английский прецедент от российских правовых конструкций, не имеется».
[49] «Отсюда следует еще один важный вывод: прецедент как общее явление не является непременной принадлежностью какой-то одной правовой доктрины, поскольку в своих общих признаках допустим и в российском праве, стоит лишь отказаться от психологического бремени неприятия самого термина. В российском праве прецедент, очевидно, есть, но отсутствует должным образом развитая культура его применения. При этом следует напомнить, что дореволюционная российская школа права существование прецедента в целом не отрицала и вполне допускала отдельные его проявления, но, как правило, в качестве подручного материала к закону, а не самостоятельного его источника». [50]
5. Заключение
Актуальность изучения возможностей судебной практики выступать источником права в рамках российской правовой системы обусловлена, прежде всего, сменой приоритетов государственной политики, ее целевой направленности. Изменение официальной идеологии публичной власти, провозглашение в качестве высшей ценности человека, его прав и свобод, а главной задачей государства - их признание, соблюдение и защиту (ст.2 Конституции Российской Федерации) обусловливают необходимость научного поиска путей достижения указанных целей. При этом одной из важнейших граней проблемы является поиск ответа на вопрос: может ли нормативистская концепция права, признающая в качестве единственного источника права нормативно-правовой акт, послужить теоретическим фундаментом деятельности государства и всего общества по обеспечению неотъемлемых прав и свобод человека, приоритета его интересов?
Другой актуальный вопрос: соответствует ли природе права признание множественности его источников, в том числе судебной практики, отвечает ли это потребностям реализации сущностных свойств правовой материи - свободы, равенства, справедливости в конкретных общественных отношениях?
В целом отечественная юридическая наука признает деятельность судов в качестве источника права. Общепризнанно, что бытие правовой материи проявляет себя в разных формах, в том числе и в судебных прецедентах, обычаях, на основе которых органы правосудия рассматривают конкретные дела. Но данные формы не характерны для России и наиболее распространены в странах англосаксонской правовой семьи.
Вместе с тем анализ национальных правовых систем показывает, что в мире усиливаются процессы конвергенции (теория конвергенции – одна из концепций западного обществоведения, считающая определяющей особенностью современного общественного развития тенденцию к сближению двух социально-политических систем, сглаживанию экономических, политических, идеологических различий между капитализмом и социализмом их последующему синтезу в некое «смешанное общество». Основные представители: Дж. Гелбрейт, У. Ростоу, Я. Тинберген и др. [51]). В странах с англосаксонской правовой системой, наряду с судебным прецедентом, все большую роль приобретают статуты, законы. В последнее столетие, особенно после Второй мировой войны, в Англии происходит интенсивное развитие законодательства. Появляется все больше законов, существенно модифицирующих старое право [52]. В англосаксонской правовой системе эффективно применяются в качестве источников права и судебные прецеденты, и нормативные акты.
Зеркальные процессы отмечаются многими авторами в странах романо-германской правовой системы. Так, во Франции вопрос о признании судебной практики в качестве источника права всегда вызывал оживленную дискуссию. Причем некоторые ученые считают источником права только решения Кассационного суда, а другие обращают внимание на то, что французское гражданское право почти незаметно перестает быть писаным правом, становясь общим [53].
Признание правотворческой функции судов в качестве источника российского права отвечает существующим тенденциям его развития, будет способствовать обеспечению основных прав и свобод человека и гражданина. По мнению Л.В.Смирнова, отражённому им в третьем номере журнала российского права за 2000 год, это обусловливается рядом причин. Отказ от идеи тоталитаризма выдвигает задачу создания правового механизма, отвечающего объективным закономерностям функционирования социума, обеспечивающего создание саморазвивающейся и саморегулируемой системы гражданского общества. Соответственно и право должно отвечать данным требованиям, "чутко" откликаться на потребности общественной жизни, отторгать дефектные, субъективистские нормы, адекватно обновляться. Образно охарактеризовал эти свойства права известный английский историк Ф.У.Мейтленд, заметивший, что институты права напоминают живые существа. Некоторые из них - мертворожденные, другие - бесплодны от рождения, а остальные доживают до того, чтобы увидеть высокое положение своих детей и детей своих детей. Среди них происходит острая борьба за жизнь, и выживают только самые приспособленные. [54] Представляется, что обеспечить данные качества может именно сочетание в рамках одной правовой системы различных форм права, в том числе и нормативно-правовых документов и актов судебных органов.
Особенности места, занимаемого судами в правовой системе, обусловливают их возможности наиболее объективно и в короткий срок выявлять пробелы, коллизии действующего законодательства. Судьи могут быстро и эффективно принять необходимое решение, восстанавливающее справедливость, создающее стабильную среду в обществе. Поэтому придание судебным органам правотворческой функции способно обеспечить "самонастройку" права, его качественное совершенствование. Автор вводит понятие «прецедентности», т.е. существования прецедентов, как свойства присущего судебной системе, причем не только российской, а любой системе вообще. Также автор, после долгих колебаний, отказывается считать Постановления Конституционного Суда РФ, Постановления Пленумов ВС и ВАС прецедентами в строгом смысле. Дело в том, что, хотя в понятие прецедента такое свойство не вводится буквально, тем не менее, прецедентом для суда, рассматривающего дело– будут решения вынесенные по аналогичному делу, разрешенному в рамках аналогичного судопроизводства. Т.е. для районного суда по гражданскому делу прецедентами будут его собственные решения по гражданским делам, решения судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ, даже решения мировых судей. Но не будут прецедентами в строгом смысле вышеупомянутые акты, во-первых, потому что принимаются они по иной процедуре, во-вторых, (это следствие) к ним неприменимы обычные правила применения прецедентов (изложенные в части 1 настоящей работы). Автор называет их «квазипрецедентами», их коренное отличие от прецедентов в строгом смысле в том, что они не являются судебными решениями, а их обязательный характер основан на прямом указании закона. «Квазипрецеденты» и «прецеденты» входят в понятие «судебной практики». Слово «прецедент» происходит от латинского praecedens – предшествующий. Утверждать отсутствие ранее принятых судебных решений в любой правовой системе было бы абсурдом. Говоря о прецедентности правовой системы мы имеем в виду то значение, которое придается в системе ранее вынесенным решениям. Если они оказывают влияние на дальнейшее правоприменение система прецедентна, если нет, то нет. Автор последовательно рассматривает теорию прецедента в англо-саксонской системе права, современное состояние судебной практики в России, характеризующееся высокой ролью квазипрецедентов и рассматривает вопрос о прецеденте в строгом смысле в рамках российской правовой и судебной системы. Рассматривая вопрос о существовании прецедента в российской правовой системе автор пошел путем выдвижения и доказывания очевидных тезисов, с дальнейшим переходом к общим или частным утверждениям, основанным на предыдущих тезисах. Подводя итог, отметим, что имеющий определенные привлекательные черты нормативистский подход, признающий единственным источником права нормативно-правовой акт, в значительной степени потерял свой положительный эффект, который он имел на этапе отхода от ведомственного нормотворческого. Отход от данной концепции правопонимания как единственно верного дает теоретическую возможность признать судебную деятельность источником права. Кроме того, объективные закономерности построения правового государства влекут усиление правотворческой функции судейских органов. Право толкования законов и обобщения судебных казусов стало важнейшей прерогативой судебной власти, способствующей повышению ее роли в развитии и совершенствовании права. Учет законодателем при разработке новых законов судебной практики, в том числе формируемой решениями Конституционного Суда, позволяет говорить о прочном становлении судебной власти в нашей стране. Возможно, наступил момент, когда требуется официальное признание судебного правотворчества как необходимого способа формирования правовых норм, на основе которых смогут разрешаться не только одно конкретное дело, но и другие аналогичные дела.