Столь пространная цитата является необходимой, поскольку автор на аналогичные по глубине рассуждения не способен. В чем же ценность указанного отрывка для настоящей работы? Во-первых, судебная система самоорганизуется, во-вторых, абстрактность норм позитивного права, которая является их основным достоинством, в то же время является их недостатком, поскольку допускает неоднозначное толкование, в третьих, прецедент не является нормой права stricto sensu, поскольку его применение зависит от усмотрения самого субъекта применения. Тот же автор далее пишет: «Многовековая история борьбы за повышение эффективности правового регулирования состоит из попыток превратить: право в "параметр порядка", т.е. придать ему приоритетную силу перед остальными факторами. Однако синергетика отрицает возможность привнесения в систему "параметра порядка" извне, что делает подобные попытки заведомо безуспешными. Добиться результата можно лишь одним способом - изучить общественные отношения, найти "параметр порядка" и облечь его в правовую форму. Именно в этом могут оказать немалую помощь обычаи и прецеденты». [45]
4.4. Квазипрецеденты
Во второй главе данной работы автор рассмотрел некоторые акты российских судов на предмет нормативности. Нормативный характер был отмечен как присущий актам судов всех уровней. Вместе с тем, есть серьезные сомнения в тождественности некоторых из указанных актов прецеденту. Возвращаясь к определению прецедента, отметим, что прецедент – это вынесенное ранее решение по аналогичному делу. В связи с этим, автор считает необходимым рассмотреть два вида судебных актов в отечественной судебной системе, которые нередко приводятся в качестве примера существования прецедента в России. Речь идет о таких институтах отечественного права как постановления Конституционного Суда и Постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов. Относительно постановлений Конституционного суда следует отметить, что они, несомненно, являются прецедентами, но прецедентами конституционного правосудия. Поскольку конституционное правосудие отправляется только в рамках конституционного судопроизводства, единственным судом – Конституционным для всех прочих судов эти постановления прецедентами не являются по той простой причине, что ни один суд более не рассматривает «аналогичных» дел. Постановления Конституционного суда РФ, выносимые им по делам о проверке по жалобам граждан на нарушение их конституционных прав и свобод и по запросам судов о конституционности законов примененных или подлежащих применению в конкретном деле являются прецедентом. Но Конституционный Суд РФ и суд общей юрисдикции или арбитражный суд рассматривают совершенно разные дела по своей сути, хотя в резолютивной части решения или приговора суд ссылается на решения Кoнституционного Суда РФ, так как они обладают обязательной силой. Но фабулу дела Конституционный Суд РФ не рассматривает. Более того, в соответствии с п.7 ст. 3 ФКЗ "О Конституционном Суде РФ" Конституционный Суд РФ при осуществлении конституционного производства воздерживается от установления и исследования фактических обстоятельств дела во всех случаях, когда это входит в компетенцию других судов или иных органов.
Таким образом, Постановления Конституционного Суда РФ – судебный прецедент конституционного судопроизводства. Источник права. Применение прецедентов Конституционного Суда прочими судами аналогично применению «классических» нормативно-правовых актов. Что касается Постановлений Пленумов по вопросам судебной практики, они прецедентами не являются вообще, поскольку не являются «судебными решениями». Постановления Пленумов вообще довольно интересный правовой институт, они носят ярко выраженный нормативный характер, тем не менее, это единственные нормативные акты в стране, которые не могут быть обжалованы в судебном порядке. Главным основанием неотнесения указанных актов к прецедентам, по мысли автора, является тот факт, что их обязательный характер прямо предусмотрен законом. Прецедент же правовым институтом является, но «законным» институтом являться не может. В материю права он входит прямо как элемент справедливости, равенства и правосудия его существование реализуется в рамках процесса правоприменения в ходе отправления правосудия. Законодательное закрепление прецедента не обязательно и нежелательно, как необязательно законодательное закрепление правовой доктрины в качестве источника права, как нежелательно «умножение сущностей». Даже эту «оригинальную» мысль о непрецедентном характере Пленумов автор впоследствии обнаружил в статье «Коллегии»: «Обязательные же для судов первых инстанций акты высших судов, которыми обобщается и направляется практика рассмотрения споров, по нашему мнению, отстоят еще дальше от прецедента, чем это кажется на первый взгляд. Дело в том, что обязательность применения таких актов судами, да и само их содержание делает такие акты близкими по смыслу уже к нормативным актам, что не характерно для такой формы судебной практики, как прецедент». [46]
Постановления Пленумов принимаются по сложной процедуре, с учетом практики нескольких судов, в том числе противоречивой практики. Являются результатом обсуждения судейской элиты и работы теоретиков. Почему же автор находит желательным введение в нашу юридическую науку понятия прецедента? Потому что к Постановлениям Пленумов нельзя сводить судебную практику. Постановления Пленумов – эффективный инструмент уравнивания обширной практики. Но есть и практика достаточно уникальная, например, по доменным спорам. Есть отрасли, практики по которым еще слишком мало, например, Информационное право. Наконец, нельзя отрицать того, что по некоторые виды дел характерны для определенных регионов в большей степени, чем для других.
4.5. Следование прецеденту вместо применения прецедента
Несмотря на убежденность автора в истинности тезиса о прецедентности российской судебной системы, необходимо разрешить вопрос о правомерности применения прецедента в условиях судебной системы, которая руководствуется при вынесении решений принципом законности. Как же будет выглядеть с т.з. существования прецедента судебный процесс? Т.е. в какой форме будет происходить учет ранее вынесенного решения? Процессуальная процедура, по мысли автора ни в каких изменениях не нуждается. Стороны в обоснование своих позиций будут ссылаться и на прецеденты, т.е. известные им ранее вынесенные решения. В принципе, любых судов. Поскольку и предъявляемые прецеденты выносятся на основании норм права, возводимых к тем или иным «классическим» источникам «следование» прецеденту будет выражаться в том, что в решении будет воспроизведена полностью или частично формулировка мотивов прецедента. Прямое указание на решение, послужившее прецедентом может быть, а может и не быть в решении. Нельзя говорить о нарушении принципа законности, если в судебном решении воспроизводится частично мотивировочная часть другого решения. Указание же на цитируемое решение никаким законом не запрещается. Такая логика является, конечно, уступкой сторонникам строго позитивистского понимания права и строгого понимания принципа законности. Можно назвать учет прецедентов «применением», можно «следованием», свойство прецедентности этим не затрагивается. Прецеденты должны публиковаться. Нет необходимости в опубликовании всех прецедентов. Суды и сами способны выделять решения, носящие прецедентный характер и предписывать их опубликование в самом решении. Обеспечение опубликования прецедентов, по мысли автора, способно взять на себя судейское сообщество. Прецедент оказывает комплексный многовекторный эффект не только на право, но и на юриспруденцию, и на общественную жизнь. Попытаемся выделить «плюсы» прецедента: прецедент выравнивает практику правоприменения, способствует выработке единообразного понимания судами оценочных понятий права, заполняет пробелы в праве. Прецедент ipso facto своего существования повышает ответственность и профессионализм судей, имеет образовательное значение и оказывает правовоспитательный эффект.
Еще одним доводом в пользу признания прецедента является его роль в формировании массового правосознания. Прецедент, освещаемый средствами массовой информации дает обществу своеобразное ощущение действующего права. Это свойство скорее «прецедента в строгом смысле», квазипрецеденту оно присуще в значительно меньшей степени. Последний формирует скорее профессиональное правосознание. Л.И.Петражицкий считал, что судебное решение по конкретному делу «кассирует, уничтожает для этого дела значение законов, обычаев и проч. и само имеет решающее и абсолютное значение». [47]
По справедливому замечанию С.В. Бошно «Мнение Л.И. Петражицкого не получило широкой поддержки и распространения в правоведении. Однако отказать его положениям в новизне и убедительности было бы неверно. Заслуга известного ученого состоит прежде всего в том, что он привлекал внимание к весьма важному обстоятельству, а именно: что право - это не вещь в себе, оно существует и действует только в связи с людьми, их поступками... Действенный механизм правового регулирования требует восприятия судебных актов как продолжения законодательных». [48]