Говоря о законе "О залоге", можно отметить, что, в принципе он создает основу для ипотечного кредитования. Необходимые статьи в нем есть. Но в настоящее время очень важные положения Закона фактически не действуют, и происходит это по причине недостаточной отработанности различных процессуальных вопросов в данном документе, а зачастую и полного отсутствия механизма исполнения его конкретных положений. Например, не отработана процедура обращения взыскания на находящееся в ипотеке предприятие, не описал механизм регистрации залога, что затрудняет и оттягивает на довольно долгое время саму процедуру.
Существует неясность в статье о последующем залоге уже заложенного имущества. По закону такой залог возможен. Также в статье сказано, что "требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости предмета залога после удовлетворения требований предшествующего залогодержателя". Залогодержатель также обязан сообщать каждому последующему залогодержателю обо всех существующих залогах данного имущества. Но, где гарантия, что последующий залогодержатель получит полную и исчерпывающую информацию о залоге? Он, в принципе, может почерпнуть ее из так называемой книге записи залога, которую законодатель обязан вести, но делается ли это на самом деле?
Вопросу о залоге строящихся объектов фактически в Законе место не отведено. Раскрывая понятие ипотеки в статье 42 Закона, законодатель наряду с конкретным перечнем имущества, залог которого является ипотекой, упоминает и об иных объектах. Вероятнее всего, сюда и относятся строящиеся здания и сооружения. Между тем, вопрос об их залоге представляется достаточно нелегким, так как использование их в таком качестве вплотную будет зависеть от режима пользования земельным участком, на котором строится объект.
Недостатком закона "О залоге" является также то, что он не содержит ключевых позиций для функционирования ипотечной системы жилья. В частности, не определено, какой орган должен вести ипотечные книги; остается открытым вопрос о целесообразности и порядке принятия в залог единственной жилой площади заемщика, на которой он проживает. Не отрегулирован порядок залога земельного участка, находящегося под зданиями и сооружениями, и приобретения земельного участка под строительством.
Из перечисленных выше недостатков закона "О залоге" можно сделать вывод, о том что требуется внесения изменений в данный закон, он должен быть принят в новой редакции. В дальнейшем с принятием специальных законов об отдельных видах залога, в том числе и об ипотеке, необходимость существования данного Закона сойдет на нет, так как все общие положения залогового правоотношения урегулированы ГК РФ 1994г. Но процедура принятия этих законов затягивается, поэтому целесообразнее в настоящий момент устранить тот минимум недостатков, который существует в действующем законе о залоге.
Лаконичным дополнением к закону "О залоге" стал приинятый в 1994г. Гражданский Кодекс РФ. который частично устранил недостатки, которые имел выше указанный закон.
Часть 1 ГК РФ по-иному подходит к понятию ипотеки, относя к ее предмету земельные участки, предприятия, здания, сооружения, квартиры и иное недвижимое имущество. Таким образом, поставлен знак равенства между понятием ипотека и залог недвижимости. Более сложное понятие ипотеки, содержащееся в законе "О залоге", в настоящее время утратило силу вследствие противоречия ГК РФ.
Гражданский кодекс РФ как акт, подробно регулирующий общие вопросы гражданского права, применяет правила залога к ипотеке, в той мере, в какой специальными правилами, содержащимися в главе, регулирующие залоговые правоотношения, и теми, которые будут содержаться в законе об ипотеке, не будет установлено иное. Это значит, что приоритет отдается специальным правилам.
Среди правил об ипотеке, являющихся действительно новыми и важными, следует выделить несколько. Прежде всего, это правила, содержащиеся в статье 340 ГК РФ, в ее пунктах третьем, четвертом и пятом. В них решается, в значительной мере императивно, довольно трудный вопрос о соотношении залога земельного участка с судьбой или с залогом находящихся на нем строений, зданий и сооружений.
Первое правило, содержащееся в пункте третьем, императивное и не предусматривает исключений, гласит, что залог здания или сооружения допускается только с одновременным залогом (ипотекой) той части земельного участка, на которой это здание или сооружение находится, или права на соответствующую часть земельного участка, которая обеспечивает возможность самостоятельной эксплуатации этого здания или сооружения. Возможность залога здания или сооружения, "висящего в воздухе", закон исключает, и такой договор о залоге, если он будет заключен, очевидно, должен признаваться недействительным.
На практике формальное применение данного положения ГК РФ могло бы привести к признанию большинства договоров ипотеки ничтожными сделками, ибо в нашей стране в результате приватизации образовалось много участников имущественного оборота, являющихся собственниками зданий, сооружений, строений, которые в поисках кредитных ресурсов закладывают принадлежащие им объекты недвижимости, не смотря на то, что не являются собственниками земли. Причем такие действия не могут быть признаны неправомерными, поскольку в силу статьи 209 ГК РФ они вправе как собственники по своему усмотрению распоряжаться соответствующими объектами недвижимости, в том числе и путем передачи их в залог.
Содержащиеся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснения помогают нам разрешить этот вопрос.[10]
Правило о совместном залоге здания (сооружения) и соответствующего земельного участка применяется в тех случаях, когда залогодатель обладает правом собственности или правом аренды земельного участка, на котором расположено здание (сооружение), являющееся предметом ипотеки. В тех же случаях, когда залогодатель не является собственником или арендатором земельного участка, на котором расположено закладываемое здание или сооружение, он вправе заключить договор ипотеки только на здание (сооружение). Такой договор будет соответствовать действующему законодательству. Права залогодателя, а при обращении взыскания на здание или сооружение - и права покупателя на земельный участок будет определяться, исходя из статьи 37 ЗК РФ, согласно которой при переходе права собственности на строение, сооружение или при передачи их другим юридическим лицам или гражданам вместе с этими объектами переходит и право пользования земельными участками.
Иначе Кодекс относится к случаям, когда закладывается земельный участок, на котором находится здание или сооружение. В четвертом пункте статьи 340 ГК РФ говорится, что право залога не распространяется на находящиеся на заложенной земле здания или сооружения, если в договоре не установлено иное условие. Но, если стороны в договоре ничего иного не установили и договорились о залоге только земельного участка, ничего не сказав о судьбе здания или сооружения, которое на нем находится, то при обращении залогодержателем (банком, кредитором) взыскания на земельный участок для эксплуатации этого здания или сооружения должна быть оставлена свободной от взыскания соответствующая часть участка, которая необходима для его нормального функционирования. Очевидно, как минимум, должна быть оставлена площадь под зданием и должен быть оставлен хотя бы какой-то проход к нему. Поэтому при залоге земельных участков, на которых уже построено, сооружено чего-либо, нужно быть очень осторожным. Залогодержатель может получить меньше того, на что он рассчитывает, потому что собственнику здания должна быть оставлена определенная часть этой земли, которая необходима для использования здания в соответствии с его целевым назначением. Иначе говоря, земельный участок, на который обращается взыскание, обременен сервитутом.
И, наконец, третий случай - когда закладывается земельный участок, на котором находится здание и сооружение, не принадлежащее собственнику этого участка. В этом случае при обращении взыскания на земельный участок залогодержатель становится на место собственника - залогодателя. К нему переходят все права и обязанности по отношению к собственнику здания.
Гражданский кодекс РФ предусматривает определенные исключения в области залога для собственника земельного участка. Согласно статье 260 части 1 ГК лица, имеющие в собственности земельный участок, вправе отдавать его в залог и распоряжаться иным образом постольку, поскольку соответствующие земли на основании закона не исключены из оборота или не ограничены в обороте. Если же речь идет о землях сельскохозяйственного и иного назначения, то пользование земельными участками, отнесенными к таким землям, может осуществляться в пределах, определяемых их целевым назначением. (Данные положения относятся к главе 17 части 1 ГК РФ, которая вводится в действие со дня введения в действие принятого Государственной Думой Федерального Собрания РФ Земельного Кодекса РФ.)
Общее правило о том, что залогодателем может быть только собственник имущества, находит свое подтверждение и в норме о том, что лицо, которому земельный участок принадлежит на праве пожизненного наследуемого владения, не вправе передавать его в залог, хотя владелец такого участка имеет определенные права на распоряжение им - может предавать участок в аренду, в безвозмездное срочное пользование, но совершение сделок, которые могут повлечь отчуждение земельного участка не допускается.
Гражданским Кодексом РФ не урегулирован вопрос о регистрации недвижимого имущества. Он лишь предусматривает необходимость издания закона о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с недвижимым имуществом, проект которого уже принят Государственной Думой.