Действующее залоговое законодательство предусматривает возможность установления залога на любое имущество, не исключенное из гражданского оборота, при условии, что оно может быть отчуждено залогодателем. Такой взгляд выглядит чрезмерно широким. Следует признать недопустимой сдачу в залог любого имущества, которое законом не исключено из гражданского оборота, так как создалась бы неразрешимая ситуация: принять имущество в залог можно, а реализовать его кредитору запрещено. В практическом применении к залогу недвижимости такое положение прежде всего осложняет возможность залога жилого дома с хозяйственными постройками или отдельных его частей, принадлежащего лицам, основным занятием которых является сельское хозяйство, так как этот случай попадает под действие ст. 369 ГПК РСФСР, поэтому в Законе "О Залоге" предусматривается, что предметом залога может быть имущество, на которое может быть обращено взыскание.
Итак, определение объекта залогового правоотношения в нормативных актах РФ нуждается в уточнении, в преодолении противоречий, которые существуют между действующими в России нормативными актами.
При характеристике прав и обязанностей сторон при залоге недвижимости законодатель обращается к классической формулировке, использованной еще римскими юристами. Поэтому объем прав и обязанностей залогодержателя и залогодателя в действующих нормативных актах определяется примерно одинаково.
Особенностью правового закрепления прав и обязанностей сторон в залоговом правоотношении является неоправданное расширение количества диспозитивных норм по сравнению с императивными. Так, в действующем Законе РФ "О залоге" общей нормой ч.1 ст.20 является дозволение залогодателю осуществлять принадлежащее ему правомочие распоряжения объектом залога, но часть 2 этой же статьи, предусмотрев, что отчуждение заложенного имущества возможно только с переходом к новому залогодателю основного долга, обеспеченного залогом, практически лишила залогодателя возможности самостоятельно реализовать продекламированное в предыдущей части право. Кроме того неясно, как должна применяться эта норма в случае, когда залогодатель и должник по основному обязательству не совпадают в одном лице. Не улучшило, а только усложнило эту ситуацию положение статьи 346 Гражданского кодекса РФ, предусмотревшей в качестве общего правила возможность залогодателя распоряжаться предметом залога только с согласия залогодержателя. Помимо того, что основным принципом залогового правоотношения должна являться свобода осуществления залогодателем любого из правомочий в отношении принадлежащего ему имущества, возникает и внутренняя непоследовательность: возможность последующего залога является общим правилом (п.2 ст.342 ГК), в то время как право залогодателя распоряжаться предметом залога без согласия залогодержателя - факультативно (п.2 ст. 346 ГК).
Представляется, что все эти противоречия нужно преодолеть, закрепив основные элементы залогового правоотношения, составляющие его сущность с помощью императивных норм, а весь остальной массив отношений между субъектами и отношение их к объекту должны регулироваться диспозитивно.
С точки зрения системности прав и обязанностей субъектов залогового правоотношения можно выделить такие группы правомочий залогодержателя и залогодателя.
Право залогодержателя на объект залога. Это право на объект залог, как таковой, обеспечивает залогодержателю сохранение исключительных прав при любом переходе предмета залога к третьим лицам. В соответствии с этим залогодержатель имеет право:
1) проверять по документам и фактически наличие, размер, состояние и условия хранения предмета ипотеки;
2) требовать от залогодателя принятия мер, необходимых для обеспечения сохранности предмета ипотеки;
3) требовать от любого лица прекращение посягательства на предмет ипотеки, угрожающего ему утратой, повреждением или иным ухудшением его состояния.
Право залогодержателя на информационное сопровождение залога. Этому праву соответствует обязанность залогодателя вести книгу записи залогов, в обязательном порядке и своевременно информировать всех заинтересованных лиц о залоговом обременении предмета, сообщать залогодержателю о всех изменениях, произошедших с предметом залога и с состоянием правомочий собственника.
Право залогодержателя на получение материального удовлетворения. Это право включает в себя такие возможности залогодержателя: заранее установить основания обращения взыскания на заложенное имущества; принять санационные меры в отношении предприятия; обратить взыскание на предмет залога; обратить взыскание на иное имущество должника.
Право залогодержателя на защиту своих интересов с использованием средств, предоставляемых законом. К этому праву относятся предусмотренные законодательством гарантии и способы защиты субъективного права залогодержателя.
Право залогодателя в отношении объекта ипотеки заключается в сохранении правомочий владения, пользования и распоряжения им.
Право залогодателя на досрочное исполнение основного обязательства.
Право залогодателя на проведение процедуры обращения взыскания в соответствии с законом и условиями договора.
Право залогодателя на защиту своих интересов законом. Благодаря этому праву залогодатель получает возможность использования предусмотренных законом средств защиты своих интересов.
Соответствующие этим правам залогодатель имеет обязанности:
1) страховать за свой счет от рисков утраты и повреждения предмет ипотеки в полной его стоимости, а если полная стоимость предмета ипотеки превышает размер обеспеченного ипотекой требования, - на сумму не ниже этого размера;
2) принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности предмета ипотеки;
3) немедленно уведомлять залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения предмета ипотеки;
4) истребовать предмет ипотеки из чужого незаконного владения.
В заключении характеристики содержания залогового правоотношения, хотелось бы отметить те основания, в результате которых возникают данные правоотношения. ГК РФ 1954г. (ст.334) и Закон РФ "О залоге" (ст.З) предусматривают два основания - договор и закон. Причем закон, предусматривающий возникновение залога, должен содержать указание на то, в силу какого обстоятельства и какое именно имущество должно обременяться ипотекой. Такие указания содержатся, например, в ст. 587 ГК РФ, где говорится, что при передаче под выплату ренты земельного участка или иного недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты обретает право залога на это имущество.
В качестве теоретического примера для установления на основании закона именно залога как правоотношения, где залогодатель сохраняет возможности владения, пользования и распоряжения заложенным имуществом, можно представить некоторые имущественные правоотношения, в частности, выдачу ссуды на строительство или ремонт жилого или производственного помещения. Однако учитывая, что установленное таким образом залоговое правоотношение не подкрепляется реальным волеизъявлением залогодателя, следует отметить, что единственным способом, позволяющим при возникновении залогового правоотношения максимально отразить интересы сторон и использовать весь арсенал предоставляемых для этого данным правоотношением возможностей, является заключение договора.
Итак, в данной главе были рассмотрены как теоретические, так и некоторые практические вопросы залогового правоотношения, были выявлены некоторые проблемы законодательного определения субъектов и объектов данного правоотношения, но конкретную характеристику ипотеки можно дать только через призму законодательных актов об ипотеке в РФ, причем теоретические предпосылки, изложенные выше, станут той базой, на которой формируется действующее законодательство.
2.3. Законодательство рф об ипотеке.
Ипотека в России не имеет необходимой правовой базы, поэтому ее развитие несколько замедленно. Панацеей от всех может стать закон "Об ипотеке", проект которого уже принят Государственной Думой в июле 1995 г. в первом чтении. Однако анализ уже существующей правовой базы залога недвижимости показывает, что и без такого закона ипотечный бизнес может развиваться в России.
Основным законодательным актом, регулирующим залоговые правоотношения, является принятый 29 мая 1992г. закон РФ "О залоге". Принятие этого закона вызвало много прений. Несмотря на то, что регламент Верховного Совета РСФСР не предусматривал третьего чтения, законопроект был принят только после него. Прямые противоречия убрали, сделали терминологию более или менее единой, но кардинальные недостатки этого закона остались.
Закон "О залоге" является специальным нормативным актом, все его нормы посвящены регулированию залога, в том числе и отдельному его виду - ипотеки.
Понятие ипотеки в законе отражается ограничено, так как залог земельных участков выведен за пределы главы об ипотеке и поэтому его регулирование возложено не на гражданское, а на земельное законодательство; не предусматривает закон и ипотеку квартир, а ипотеке предприятия посвящена одна статья, которая также не отражает всего механизма залога этого вида имущества. Закон "О залоге" позволяет также закладывать права на землю с разрешения владельца, что очень сложно в условиях России, где в городских районах продажа земли, находящейся в муниципальной собственности, строго ограничена, а большая часть земельных участков передается в аренду.