При удостоверении договора ипотеки, субъектами которого являются юридические лица, нужно также руководствоваться нормативными актами, регулирующими деятельность отдельных юридических лиц, так как в них указывается в отдельных случаях к компетенции какого органа относятся принятие решение о залоге имущества. На практике договор ипотеки, заключенный на основании решения некомпетентным органом юридического лица должен быть признан недействительным.
Так, ВАС[14] РФ рассматривается спор между Курганским банком Сбербанка России и акционерным обществом "Фирма "Курганоблонаб" о недействительности сделок по кредиту и залогу недвижимого имущества. При заключении предприятия заемщика представил в банк доказательства наличия у него полномочий на заключение таких сделок, а именно протокол общего собрания акционеров от 24.06.94 о делегировании совету директоров права распоряжения имуществом акционерного общества, составляющим более 10% его активов.
Однако в силу статьи 103 ГК РФ вопросы, отнесенные законом об акционерных обществах к исключительной компетенции общего собрания акционеров, не могут быть переданы им на решение исполнительных органов общества. Законом также не предусмотрена возможность делегирования полномочий общего собрания акционеров совету директоров.
Согласно Типовому уставу АООТ к исключительной компетенции собрания акционеров относится принятие решений о порядке, сдаче в аренду или ином распоряжении имуществом общества, составляющим более 10% его активов. В связи с этим договор залога не соответствует требованиям закона и эта сделка является ничтожной.
После проверки правосубъектности лиц, заключающих договор ипотеки, нотариус требует представления ими правоустанавливающих документов, подтверждающих право собственности на то или иное закладываемое имущества. Если это жилой дом или квартира, то это могут быть:
- справка жилищного или жилищно-строительного кооператива о том, что пай на квартиру членом кооператива выплачен полностью;
- договор передачи квартиры в собственность граждан;
- договор дарения, купли-продажи, свидетельство о праве на наследство, если квартира или жилой дом ранее отчуждались или передавались по наследству;
- решение суда по гражданскому делу о признании за истцом права собственности на квартиру или жилой дом;
- свидетельство о праве собственности на квартиру или жилой дом.
Документами, устанавливающими права на земельные участки являются:
- решения, постановления, распоряжения, принимаемые органом, в компетенции которого находится право принятия данного правового акта;
- договор продажи недвижимости;
- договор продажи предприятий;
- договор купли-продажи (купчая) гражданами земельных участков для ведения личного подсобного и дачного хозяйства, садоводства и индивидуального жилищного строительства;
- договор купли-продажи земельного участка при приватизации государственных и муниципальных предприятий, расширении и дополнительном строительстве этих предприятий, а также предоставленного гражданам и их объединениям для предпринимательской деятельности;
- договор дарения;
- свидетельство о праве собственности на земельный участок
- свидетельство о праве на наследство.
Кроме правоустанавливающих документов, в обязательном порядке должны быть представлены документы, подтверждающие стоимость закладываемого имущества. В случаях, когда закладываются жилые дома или квартиры, таким документом является справка БТИ, если такой оценки нет, то по их страховой оценке. Земельные участки оцениваются соответствующими комитетами по земельным ресурсам и землеустройству, но не ниже нормативной цены земли. Оценка недвижимости, сделанная названными организациями, - минимальная, залоговая же стоимость недвижимости может быть и иной, но не должна быть менее той, что указана в страховой оценке, справке БТИ, либо в оценке земельного комитета. Залоговая стоимость может превышать в несколько раз первоначальную стоимость и устанавливается по соглашению сторон.
При удостоверении договора ипотеки, кроме перечисленных выше документов, нотариус проверяет отсутствие запрещений отчуждения или ареста, о чем делается отметка на экземпляре договора, оставляемом у нотариуса.
Залог жилого дома(части дома) или квартиры, находящейся в общей совместной собственности, может быть удостоверен только с согласия всех собственников. Залог собственником своей доли в общей долевой собственности не требует согласия остальных собственников. Собственник жилого дома или квартиры решает вопрос о сдаче их в залог по собственному усмотрению. При залоге жилых домов и квартир, в которых проживают несовершеннолетние лица, имеющие право постоянного пользования жилыми помещениями в них, должно быть получено предварительное согласие органа опеки и попечительства в порядке п. 4 ст. 292 ГК РФ, как и при отчуждении жилых домов и квартир.[15] Когда залогодателем выступает один из супругов, то согласно п.З ст.35 Семейного Кодекса РФ для совершения сделки по залогу недвижимости необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга. Супруг, чье нотариально удостоверенное согласие на совершение указанной сделки не было получено, вправе требовать признания сделки недействительной в судебном порядке в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о совершении данной сделки.
Если договор о залоге заключается в связи с удостоверением договора купли-продажи жилого дома (части дома), квартиры с рассрочкой платежа и у нотариуса имеются соответствующие документы, вторично эти документы не истребуются.
После проверки всех перечисленных документов, нотариус удостоверяется в правильности составления проекта договора ипотеки, в наличии всех перечисленных выше условий данного договора, или сам составляет проект этого договора. Текст договора ипотеки должен быть написан четко и ясно, относящиеся к содержанию документа числа и сроки обозначены хотя бы один раз словами, а наименование юридических лиц - без сокращений, с указанием адресов их органов, фамилия имя отчество граждан, их места жительства должны быть написаны полностью. Договор об ипотеке составляется не менее чем в двух экземплярах, один из которых остается в делах нотариальной конторы.
Нотариус придает юридическую силу данному договору путем совершения удостоверительной надписи на документе, содержание и форма которой утверждается Министерством Юстиции. Удостоверительная надпись содержит сведения о дате и месте совершения нотариального действия, характере действия, фамилию и инициалы нотариуса, регистрационный номер, отметку о взыскании пошлины, подпись нотариуса.
При удостоверении договора ипотеки какие-либо сделки в отношении заложенного имущества, в частности купли - продажа, не допускаются. Поэтому о заложенном имуществе в нотариальной конторе и других соответствующих органах (БТИ) делается отметка о запрещении отчуждения указанной недвижимости в связи с заключением договора залога на весь период до момента расчета кредитора с залогодателем. Наложение запрещения производится путем надписи об этом по установленной форме на договоре о залоге. О наложении запрещения по договору о залоге нотариальная контора сообщает БТИ, осуществляющему регистрацию строения.
Наложение запрещения отчуждения регистрируется в реестре запрещений, а также в алфавитной книге учета запрещений и ареста.
Помимо регистрации договора ипотеки в этих реестрах, данный договор регистрируется, как и все нотариальные действия, в реестре по форме №1, в который заносятся следующие факты:
- порядковый номер нотариального действия;
- дата совершения нотариального действия;
- наименование лиц, для которых совершено нотариальное действие, место их жительства:
- документы, удостоверяющие их личность;
- сумма, взысканной государственной пошлины;
- расписка в получении нотариально оформленного документа.
За удостоверение договора ипотеки нотариус взимает государственную пошлину, которая определяется в соответствии с законом РФ "О государственной пошлине" 1991 года и равняется 1,5% от суммы .залога плюс дополнительно 1% от стоимости закладываемого имущества, если проект договора залога составляет нотариус.
3.3. Регистрация ипотеки.
Договор ипотеки вступает в силу после его государственной регистрации. Это положение закрепляется в ряде нормативных актов - в ГК РФ, законе РФ "О залоге", в Основных положениях о залоге недвижимого имущества - ипотеке. Но ни один из этих актов не установил единого порядка регистрации объектов недвижимости, вернее в Основных положениях эта попытка была сделана, но они так и не вступили в силу. А залог недвижимости не может нормально существовать и развиваться пока не налажена регистрация недвижимого имущества и сделок с ним. Так на практике суды постоянно сталкиваются с ситуацией, когда одно и тоже имущество закладывается 3, 4, 5 раз в разные банки, под него получаются ссуды, и никто из банков не знает о том ,что он является 3-м, 4-м, или 5-м залогодержателем. И пока такое положение сохраняется, всегда отношение к залогу недвижимости будет очень настороженное.
ГК РФ предусматривает, что регистрация будет производиться органами юстиции в едином государственном реестре. Но так как опыт становления систем регистрации в других странах свидетельствует, что формирование соответствующего реестра представляет собой сложный и длительный процесс, законодатель счел необходимым в статье 7 Федерального закона "О введение в действие части 1 ГК РФ" подчеркнуть необходимость сохранения действующего порядка регистрации недвижимого имущества и сделок с ним впредь до вступления в силу специального закона.