В-четвертых, нормы естественного и позитивного права выступают как некие рационально-этические принципы, следовать которым есть веление правого разума. Позитивное право, таким образом, получает морально-рациональную легитимацию.
Итак, в Новое время общество и государство начинают анализировать как феномены, не совпадающие друг с другом. Причем общество, порождающее нормы естественного (частного) права, требует защиты со стороны государства. Поэтому публичное право, в известной степени отождествляемое с государством, носило субсидиарный характер в том смысле, что оно должно было создать условия для действия права частного, легализовать и ограничить само государство как средоточие реальной политической власти, могущей использоваться как во благо, так и во вред обществу. Таким образом, и общество, и государство воспринимаются как правовые феномены.
К началу XIX в. окончательно сложились основные черты западноевропейской правовой культуры, по которой право, на наш взгляд, включает в себя несколько характеристик.
1. Право мыслится как относительно автономная нормативная система, имеющая свою собственную ценность, но вместе с тем получающая моральную легитимацию как система, построенная на началах равенства и свободы индивидов, обеспечивающая социальную солидарность, предлагая общеобязательный механизм разрешения конфликтов интересов и коррекции отклоняющегося поведения.
2. Само правопонимание - либерально-индивидуалистическое, т.е. основывается на признании самоценности автономного индивида как равного с другими субъекта права. Этот индивид наделяется свободой при решении касающихся его дел и соответственно несет персональную ответственность за последствия своих решений.
3. Легализм, свойственный западной культуре, означает приверженность праву, готовность следовать его предписаниям. Он коррелирует с Аристотелевым принципом "правления законов, а не людей". Именно право, а не корпорация или коллектив, как на Востоке, обеспечивает защиту индивида с использованием разнообразных юридических процедур и институтов.
4. Наличие развитой правовой науки, представляющей из себя систему рациональных понятий, концепций и теорий, а также юридического образования и уважаемой юридической профессии. Но, строго говоря, вплоть до начала XIX в. право продолжает изучаться в рамках моральной философии.
Окончательное разделение предметов этики и правоведения произошло с развитием юридического позитивизма. Теории естественного права и юридический позитивизм нередко противопоставляются как антиподы. Таковое, конечно, возможно, но при этом нужно иметь в виду следующее. Противопоставление юридического позитивизма и естественного права есть по сути противопоставление науки в позитивистском смысле этого слова, имеющей своим предметом верифицируемые факты социальной реальности и философии, рассуждающей о должном. Если рассматривать соотношение названных подходов к изучению права, то конфликт между ними представляется несколько надуманным, тем более что любая теория естественного права (в европейском варианте) предполагает наличие системы позитивного права. Классики юридического позитивизма И. Бентам и Дж. Остин в XIX в., Г. Харт и Г. Кельзен в XX в., несмотря на всю спорность их концепций, внесли огромный вклад в развитие науки о праве. И именно потому, что решительно отделили право от морали. Как когда-то Н. Макиавелли отделил политику от морали и превратил ее в самостоятельную науку, так и позитивисты XIX в. определили предмет правоведения и ограничили анализом юридических норм. И. Бентам, и Остин критиковали В. Блэкстона - автора знаменитых "Комментариев к законам Англии" за смешение юриспруденции и этики. Не каким должно быть право, а какое оно есть - вот предмет юридической науки, полагали они. В противном случае исследователь будет грешить спекулятивными рассуждениями, уводящими его от действительного предмета научного анализа. Самое же главное, что существующее "практикуемое" право предстает как нечто вторичное, постоянно ощущающее свою ущербность и в связи с этим ищущее какое-то дополнительное и более авторитетное, чем оно само, обоснование. И Бентам, и Остин разделили право и мораль лишь на уровне теоретического анализа, что оправданно при изучении развитой и относительно стабильной системы законодательства, но совершенно не означает, что в реальной жизни право и мораль существуют обособленно. Позитивизм инструментален только в том случае, когда на уровне массового сознания право и мораль существуют в единстве, когда право в общественном сознании получает моральную легитимацию. Бентам, называвший естественное право лабиринтом заблуждений, отнюдь не отрицал достижений либеральной философии прав с ее идеей индивидуализма и прав человека. Просто их обоснование и источник он предлагал искать не в природе человека, а в позитивном законодательстве, призывая к его решительному реформированию в сторону большего демократизма. Вместе с тем позитивистский подход в том виде, в котором он сложился к началу XX в., страдает многими недостатками, главными из которых являются превращение права в инструмент государства самим же государством и нежелание анализировать содержательную сторону норм. Однако в полной мере проявились они при использовании методологии позитивизма в исследованиях неправовых нормативных систем. Но в этом случае позитивизм теряет предикат "юридический". Он превращается либо в нормологию, либо, по выражению В.С. Нерсесянца, в позитивизм антиюридический, как это случилось в СССР в 30-40-е гг.18 Поэтому дело тут не в юридическом позитивизме, а в природе самих обществ и государств, нелиберальных или антилиберальных по своей сути.
В этом смысле весьма показательна дискуссия, развернувшаяся на страницах Harvard Law Review в 1958 г. между двумя ведущими англоязычными правоведами: Г. Хартом - приверженцем юридического позитивизма и Л. Фуллером, продолжавшим традиции естественно-правовой школы19. Поводом для нее стал вопрос о том, могут ли суды послевоенной Германии применять нацистское законодательство.
Харт полагал, что право и мораль не должны смешиваться, а само право подлежит изучению как система логически взаимосвязанных норм, в рамках которой любое юридически значимое решение может быть выведено посредством логических операций без обращения к социальным, политическим и моральным обоснованиям. В связи с этим проблема справедливости или несправедливости позитивного закона находится вне сферы правоведения. А что касается самого нацистского законодательства, то оно неприемлемо для, например, англичан, как неприемлемы сами цели нацизма и соответственно нацистского законодательства. Иными словами - это вопрос не юридический, а политический.
Фуллер возражал. Такой подход, по его мнению, таит в себе огромную опасность, ибо в нем заложена возможность конфликта между правом и моралью, между юридической обязанностью и моральным долгом. Самое же главное, что он неверен по существу. Юридическая обязанность подчиняться не может быть выведена лишь из формальных признаков закона. Право должно нести некое моральное содержание, которое и придает ему авторитетность. Но, рассуждая о морали, Фуллер далеко отходит от классических теорий естественного права. Мораль в его концепции юридизируется. Собственно он, так же, как и Харт, стремится изучать право, исходя из него самого, а не из каких-то внешних критериев и источников. Право должно быть справедливым, но справедливость эта носит процедурный характер. Она связана с тем, таким образом право создается, в каких формах выражается, как толкуется и как применяется. В нацистской Германии процедурные требования, а значит, и моральность права нарушались. Например, многие законы были ретроспективны. Существовало множество секретных инструкций по поводу толкования и применения законов, нацистские суды всегда были готовы угодить политическим властям, а сами власти легко отказывались от следования провозглашенным законам и прибегали к прямому насилию, когда это отвечало интересам режима, и т.д. Поэтому нарушения процедурной справедливости (моральности) права были столь велики, что фактически правовая система в Германии перестала существовать.
Наиболее полно свои взгляды ученые изложили в вышедших через несколько лет монографиях. Харт опубликовал "Концепцию права", Фуллер - "Моральность права"20. При очевидном различии подходов к праву Фуллера и Харта объединяет общий предмет исследования - развитая правовая система. При этом первый подчеркивает ее процессуальный характер, второй - нормативный. Оба подхода отнюдь не исключают друг друга, тем более что понимание морали у Фуллера столь юридизировано, что, собственно, можно было бы обойтись и без слова "мораль".
Сегодня в правоведении ярко выражен процесс конвергенции юридического позитивизма и теорий естественного права. Сказанное проявляется и в эволюции взглядов Харта. В сущности он совершенно не отрицает того факта, что развитие права происходит под воздействием морали и что право в свою очередь оказывает влияние на развитие морали21. А в 1983 г., анализируя концепцию естественного права Дж. Финниса, Харт признал, что она "во многом комплементарна, а не враждебна юридическому позитивизму"22. И это действительно так. Дж. Финнис в монографии "Естественное право и естественные права"23 стремится сформулировать некую идею права, как такового.