Отечественная правовая доктрина исходит из того, что суд или другой правоприменительный орган знает свое право и его применяет. Суд не обязан изначально знать содержание иностранного права, к которому отсылает отечественная коллизионная норма. Однако если коллизионный вопрос решён и применению подлежит иностранное право, то суд должен определить содержание его предписаний. Причём установление содержания норм иностранного права является обязанностью правоприменителя, которая возложена на него законом.
Целью установление содержания иностранного права является определение нормативно-правовой основы принимаемого решения, как этого требует федеральный закон или международный правовой договор. Содержание норм иностранного права устанавливается судами общей юрисдикции, арбитражными судами, третейскими судами, а также иными органами, управомоченными применять иностранное право[20].
Основным требованием к правоприменителю при рассмотрении частноправового отношения является применение норм иностранного права таким образом, как если бы оно рассматривалось в той стране, к закону которой отсылает коллизионная норма.
Страны англо-американского права исходят из принципиально иного отношения к иностранному праву и по-иному решают вопрос, о том кто обязан устанавливать его содержание.
Согласно англо-американской доктрине и практике суд применяет только своё собственное право, однако он может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. При этом иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактическими обстоятельствами выступает доказательствами по делу. Представить суду доказательства обязаны стороны, отсюда все доказательства, связанные с содержанием норм иностранного права, под действием которых возникло спорное субъективное право, обязана представить заинтересованная сторона. Суд лишь оценивает представленные сторонами доказательства, в том числе и по поводу содержания конкретного правила иностранного права и обоснованности притязаний на основе этого правила. Следовательно, суд не применяет иностранное право как юридически обязательные предписания, а оперирует им как фактом по делу.
Английские юристы Д.Чешир и П.Норт говоря о применении иностранного права высказывают мнение, что единственным законом, применяемым судьёй, является закон места рассмотрения дела. Однако ввиду наличия в деле иностранного элемента иностранный закон - это факт, который должен быть принят во внимание. Если вопрос об иностранном праве не поднимается заинтересованной стороной, то суд решает дело на основе английского права.25
Российское право предписывает правоприменителю применять нормы материального права, избранного сторонами, а при отсутствии соглашения сторон по этому вопросу - определять их в соответствии с коллизионными нормами, которые в данном случае он считает применимыми (ст.28 Закона РФ “О международном коммерческом арбитраже”).
В ряде случаев сторона, ссылающаяся на нормы иностранного права, самостоятельно представляет соответствующую информацию об их содержании, включая сведения об официальном толковании и практике применения со ссылками на имеющиеся публикации.
Например, при разрешении спора по делу № 76/1997 (решение от 26.01.98) истец представил МКАС информацию о практике применения алжирскими судами соответствующих положений ГК АНДР. В факсах, присланных в МКАС адвокатом ответчика, также содержалось утверждение именно такой практики.
При рассмотрении одного из дел, в котором применимым было признано болгарское право (дело № 229/1996, решение от 05.06.97), МКАС установил: представленные истцом материалы о праве Болгарии свидетельствуют о том, что в последние годы оно неоднократно пересматривалось, однако в принципе оно не отвергает возможности снижения согласованной сторонами договорной неустойки. При таком положении и с учётом международно-правовой практики, выраженной в документе УНИДРУА “Принципы международных коммерческих договоров”, МКАС посчитал юридически возможным и справедливым снизить размер неустойки.
Несмотря на то, что установление содержания иностранного права является обязанностью правоприменителя, суд в определённых случаях может возложить бремя доказывания содержания иностранного права на стороны. Данное положение в российском праве является новеллой и содержится в проекте VII раздела “Международное частное право” в Третьей части ГК РФ в ст.1316, которая закрепляет: “По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено на стороны”.26
Поскольку процесс установления содержания иностранного права достаточно сложен правоприменитель имеет возможность обращаться за помощью в Министерство юстиции РФ, его представительства, иные компетентные органы или учреждения в России и за границей. Кроме того, суд может привлечь экспертов, а также воспользоваться помощью научно-исследовательских учреждений, дипломатических и консульских представительств за рубежом, путём направления запроса оформленного в соответствующей форме.
Министерство юстиции в свою очередь может в установленном порядке запросить такие сведения учреждения юстиции иностранного государства. В новом Положении о Министерстве юстиции Российской Федерации, утверждённом Указом Президента от 2 августа 1999 г., осуществление обмена правовой информацией с иностранными государствами отнесено к его основным функциям (пп.20 п.6).27
В случае если содержание иностранного права по ряду объективных причин (например, в результате отсылки к праву другой страны суд не смог установить право, действующее в этой стране на момент заключения сделки) не будет установлено, законы некоторых государств содержат специальные нормы, определяющие поведение правоприменителя. Большинство из государств в этой ситуации предписывают применение своего собственного права.
Подводя итог по данному вопросу отметим, что хотя правоприменитель в процессе установления иностранного права делает всё возможное чтобы максимально объективно и юридически грамотно рассмотреть исследуемое дело, применение иностранного права, в силу его иной правовой природы, не может быть полностью идентичным применению отечественного права.
Не исключено также, что при переводе на родной язык того или иного нормативного акта может быть изменён или вообще утерян смысл, который вкладывал в него иностранный законодатель. Поэтому идеальным вариантом на взгляд автора этой работы было бы создание единых, унифицированных коллизионных норм международного частного права во внутреннем праве каждого государства, что существенно бы сократило количество возникающих на практике коллизионных вопросов.
3.2. Оговорка о публичном порядке
1. Действие коллизионной нормы, то есть, иными словами, применение иностранного права, может быть ограничено путем использования оговорки о публичном порядке. Согласно правилам, действующим в ряде стран, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства.
Понятие публичного порядка (ordre public, public policy) отличается в судебной практике и доктрине многих государств крайней неопределенностью; более того, некоторые юристы на Западе утверждают, что неопределенность — основной характерный признак этого понятия. Суды используют оговорку о публичном порядке с целью ограничения, а иногда и полного отрицания применения иностранного права, и прежде всего права страны другой социально-экономической системы. Определение пределов применения этой оговорки во многих государствах полностью предоставляется судейскому усмотрению. Вследствие этой практики оговорка о публичном порядке превратилась в один из типичных “каучуковых параграфов”.
2. Наше законодательство исходит из того, что согласно ст. 1193 ГК РФ норма иностранного права, компетентная регулировать соответствующее отношение, в исключительных случаях не должна применяться, если последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В отличие от ГК 1964 года и Основ гражданского законодательства 1991 года, содержавших похожие правила, в новом Гражданском кодексе подчеркивается исключительный характер оговорки о публичном порядке. Так, оговорка о публичном порядке может парализовать действие отдельных норм иностранного права (но не права в целом), применяется лишь в исключительных случаях и только, если возможное нарушение основ правопорядка приобрело бы явный характер.
Зеркальным отражением оговорки о публичном порядке является новая для отечественного права концепция так называемых "императивных норм" , которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, должны действовать всегда, независимо от подлежащего применению права (п. 1 ст. 1192 ГК РФ). Таким образом, если традиционная оговорка о публичном порядке запрещает применение некоторых норм иностранного права, то оговорка об императивных нормах, напротив, предписывает обязательное применение некоторых норм национального права. Кроме того, ст. 1192 ГК РФ позволяет суду принять во внимание и императивные нормы иностранного права, имеющего тесную связь с соответствующим отношением, при условии, что в этом иностранном праве также существует аналогичная оговорка об императивных нормах (п. 2 ст. 1192 ГК РФ)[21].