Следует особо подчеркнуть, что в случае использования оговорки о публичном порядке речь должна идти исключительно об отношении к иностранному праву, а не к юридическим последствиям, возникающим на его основе.
Сегодня можно сказать, что сокращение случаев применения судами оговорки об ordre public является устойчивой общемировой тенденцией. В законодательстве ФРГ и Австрии, например, специально подчеркивается, что применение норм иностранного права в этих государствах не допускается только в тех случаях, когда оно ведет к результату, явно несовместимому с основными принципами немецкого или австрийского права.
В заключение следует отметить, что в национальном законодательстве большинства государств существует определенное количество норм которые подлежат преимущественному применению независимо от наличия или отсутствия коллизирующих с ними норм иностранного права Подобные правовые предписания можно определить как своеобразную позитивную оговорку о публичном порядке. В таких случаях иностранный закон не применяется не потому, что он противоречит публичному порядку соответствующего государства, а потому, что законодатель считает отечественные нормы особенно важными и принципиальными и отдает им предпочтение при регулировании ряда общественных отношений международного немежгосударственного невластного характера.
Позитивная концепция оговорки о публичном порядке строится на понимании ordre public как совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, исключающих применение нормы иностранного права, находящейся в состоянии коллизии с ними, независимо от свойств последней В отличие от этой концепции при использовании "негативной" оговорки о публичном порядке которая была рассмотрена выше, “речь идет не о совокупности "незыблемых" норм местного права, а о таких свойствах иностранного закона, которые делают этот закон неприменимым, несмотря на отсылку к нему отечественной коллизиционной нормы.
С позитивной оговоркой о публичном: порядке в международном частном праве тесно связана проблема обхода закона. В большинстве своем она возникает, когда субъекты международного частного права пытаются вывести существующие между ними отношения из сферы действия императивных норм права определенного государства путем создания специальных договоренностей между собой. В таких случаях применимое право определяется заинтересованными сторонами искусственно в целях создания более благоприятного правового режима для реализации соответствующего правоотношения (льготный порядок учреждения Юридического лица, осуществления инвестиционного проекта, уплаты налогов, расторжения брака, заключения Договора и т. д.)[8].
В подавляющем же большинстве государств мира вопросы, связанные с обходом закона, решаются в рамках судебной практики, которая далеко не однозначна. Пожалуй, только суды Франции почти всегда были склонны признавать последствия обхода закона недействительными.
Вместе с тем в доктрине МЧП широкое распространение получила точка зрения о том, что факт обхода закона сам по себе не может служить основанием для признания сделки или другого акта гражданско-правового характера недействительным.
Так[9], например, в Законе ФРГ о международном частном праве 1986 г. в подразделе о договорных отношениях содержится ст. 34, в силу которой этот подраздел, допускающий автономию воли, не затрагивает применения положений немецкого законодательства, которые регулируют фактический состав императивно, независимо от применимого к договору права. В еще более широкой редакции аналогичная норма сформулирована в законе Швейцарии о международном частном праве 1987 г. Согласно ст. 18 этого документа императивные нормы швейцарского права в силу особого их назначения применяются независимо от того, право какого государства подлежит применению по настоящему закону. При этом ни германский, ни швейцарский закон не определяют круг так огорода "сверх императивных норм и не содержат более или менее четких критериев их установления и применения.
2.2. Взаимность и реторсии
Сущность взаимности состоит в предоставлении юридическим и физическим лицам иностранного государства определенного количества прав или правового режима при условии, что физические и юридические лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться Аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве.
Как видно из приведенного определений, в доктрине и практике международного частного праве можно выделить два вида взаимности: материальную и формальную.
Материальная взаимность заключается в предоставлении иностранным физическим и юридическим лицам такого же набора прав, которым пользуются в, данном иностранном государстве отечественные граждане и предприятия. В качестве примера проявления такого вид взаимности можно привести, в частности, зафиксированное в некоторых международных договорах право инвестора на выплату иностранным государством компенсации в случае принудительного изъятия его капиталовложения или право иностранца на не обложение налогом его доходов от авторских прав и лицензий в государственных их возникновения[10].
Вместе с тем количество случаев закрепления в национальном законодательстве или в международно-правовых документах норм о материальной взаимности сравнительно невелико. Это объясняется существующими различиями в правовых системах современных государств, наличие которых исключает возможность предоставления физическими юридическим лицам одинакового набора прав в разных странах.
Поэтому сегодня гораздо более распространенной является практика закрепления в национальном законодательстве и международных договорах положений о формальной взаимности. В данном случае речь идет не об уравнении набора прав частных субъектов, а о тождественности предоставляемых им правовых режимов. Конкретный перечень правомочий иностранных физических и юридических лиц в рамках таких режимов определяется внутренним правом соответствующего государства.
Еще одним проявлением формальной взаимности является практика закрепления в международных соглашениях режима наибольшего благоприятствования для частных субъектов различных государств в определенных областях международного сотрудничества. Здесь в качестве примера можно привести, в частности, положения п.2ст. III Соглашения между Правительством Канады и Правительством СССР о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 20 ноября 1980 г.: "Каждая из Договаривающихся Сторон предоставляет капиталовложениям или доходам инвесторов другой Договаривающейся Стороны на своей территории режим не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет капиталовложениям или доходам инвесторов любого третьего государства".
Характерной особенностью формальной взаимности является то, что иностранным гражданам в другом государстве предоставляются права, которым обладают отечественные граждане, в том числе и те права, которыми они не пользуются в своей стране. В то же время иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в своей стране, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством другого государства.
Вместе с тем в целом ряде отечественных и зарубежных нормативных правовых актов до сих пор можно встретить прямое указание на необходимость соблюдения принципа взаимности как на условие выполнения определенных обязательств.
В тех случаях, когда государство совершает действия, направленные на необоснованное дискриминационное ограничение прав и законных интересов граждан и юридических лиц другой страны, последняя может принять ответные ограничительные меры, которые в международном праве принято именовать реторсия — то есть правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физические или юридические лица первого государства.
Целью применения реторсии является восстановление принципа взаимности в отношениях соответствующих государств. Поэтому меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения. В соответствии с нормами международного права применение реторсии в отношении определенного иностранного государства не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации.
В законодательстве Российской Федерации возможность применения реторсии зафиксирована в ст. 1194 ГК РФ “Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и неимущественных прав российских граждан и юридических лиц”.
2.3. Квалификация юридических понятий
Для того, чтобы применить норму иностранного права, необходимо прежде всего квалифицировать (т.е. определить) понятия, которыми она оперирует. Юридическая наука предложила три возможных способа такой квалификации. Во-первых, толкование юридических терминов может производиться на основе отечественных правовых концепций, национальных традиций (lege fori). Во-вторых, квалифицировать понятия правовой нормы можно с точки зрения того иностранного права, которое подлежит применению, в его "системе координат" (lege causae). Наконец, толкование юридических понятий можно проводить и автономно, вне связи с конкретными национальными представлениями и правилами. Какие-либо ориентиры для выбора того или иного способа квалификации в прежнем законодательстве отсутствовали[11].
Рассматривая содержание этой нормы необходимо обращаться ко всем её элементам и, прежде всего, к юридическим понятиям, образующим её главную структуру, - объём и привязку, то есть, к квалификации понятий коллизионной нормы.