Как видно из приведенного примера, такого рода неточности в наименовании избранного институционального арбитража могут привести к тому, что арбитражное учреждение откажется принять спор к рассмотрению, и он будет передан на рассмотрение в национальный суд ответчика.
Немаловажно предусмотренное в арбитражном соглашении и место проведения арбитража. От того, где будет проходить рассмотрение спора, зависит не только ход процесса и применимое процессуальное право, но и в ряде случаев выбор арбитров, возможность принудительного исполнения арбитражного решения в третьих странах.
Место проведения арбитража должно быть удобно для обеих сторон. Это может быть место нахождения одной из сторон контракта или место ведения деятельности сторон. Возможны и другие варианты, например, указание на то, что споры, связанные с качеством товаров, решаются в стране продавца, а споры по качеству – в стране покупателя.
Правовой фактор является также немаловажным при выборе места арбитражного разбирательства. Страна может быть удобна с географической точки зрения, однако ее арбитражное законодательство может быть устаревшим, суды могут отличаться излишним вмешательством в ход арбитражного разбирательства.
В связи с необходимостью дальнейшего исполнения арбитражного решения важнейшим принципом при определении места проведения арбитражного разбирательства является участие государств в Нью-йоркской конвенции.
Место проведения арбитража может повлиять и на выбор материального права, применимого к контракту, если такой выбор не был сделан сторонами.
Третейский суд может применить право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он счел применимыми. Данный метод закреплен в Регламенте МКАС (§ 13 п.1), Законе РФ 1993г. (п.2 ст.28). Так, в своем решении от 22.01.96 по делу № 407/1994 при отсутствии в договоре сторон условия о применимом праве на основании п.2 ст.28 Закона РФ «О Международном коммерческом арбитраже», МКАС счел применимым с учетом условий договора российские коллизионные нормы. В силу ч.5 ст.166 Основ гражданского законодательства 1991г., действующих на момент заключения договора и возникновения отношений между сторонами, МКАС признал применимым к отношениям сторон по договору право страны, где учрежден и имеет место основной деятельности сторона, осуществляющая исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.1
Закон предоставляет сторонам широкую свободу при согласовании содержания арбитражного соглашения. Важно только, чтобы оно было «работающим», чтобы его можно было реализовать, чтобы оно было достаточно определенным, и прежде всего по вопросу о месте арбитража – о том, в какой стране имеется рассмотрение уже возникшего или возможного в будущем спора. Выбор места арбитража означает и согласие сторон на применение при рассмотрении спора арбитражного законодательства определенной страны. Это может быть страна одной из сторон соглашения или страна стороны, которая окажется ответчиком, или третья страна. Каждый из этих вариантов имеет свои преимущества и недостатки, которые следует учитывать при переговорах. Возможны и другие варианты, например, если указано, что споры в связи с количеством товара решаются в стране продавца, а споры по качеству – в стране покупателя.
Другой вопрос, который должен получить отражение в арбитражном соглашении, - вопрос о том, какой арбитраж имеют в виду – арбитраж «adhoc» или институционный. Если арбитраж институционный, то должно быть указано, о каком именно арбитражном учреждении (третейском суде) идет речь. Это особенно важно в связи с тем, что международные коммерческие споры могут передаваться в настоящее время не только в МКАС и МАК, но и в другие учреждения, которые именуются арбитражными (третейскими) судами.
Если стороны избирают арбитраж «adhoc» и местом арбитража определена территория России, то и формирование состава арбитража, и арбитражное разбирательство осуществляются по правилам Закона 1993г. (ст. 10-15, 18-25). При этом надо принять во внимание, что большинство норм этого закона – диспозитивны. Стороны поэтому имеют возможность включать в арбитражное соглашение условия, которые отличаются от таких норм.
Каждое арбитражное учреждение имеет свою собственную арбитражную оговорку, рекомендуемую для использования в контракте.
Так, МКАС рекомендует сторонам следующую арбитражную оговорку: «Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора или в связи с ним, в т.ч. касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в МКАС при ТПП РФ в соответствии с его Регламентом».
Сторона, желающая передать спор в арбитраж, должна известить об этом другую сторону заказным письмом, указав в нем фамилию и адрес выбранного ею арбитра, а также предмет спора, дату и номер контракта, из которого или в связи с которым возникли спор, разногласия или требования.
Другая сторона в течение 30 дней по получении такого письма должна избрать второго арбитра и уведомить об этом первую сторону заказным письмом, указав в нем имя, фамилию и адрес выбранного ею арбитра.
Если сторона, получившая извещение о передаче спора на рассмотрение арбитража, не изберет в указанный срок второго арбитра, то по просьбе другой стороны он назначается … (указывается кем назначается, например, президентом определенной торговой палаты страны стороны, получившей извещение). Такое назначение должно состояться не позднее 30 дней с даты поступления заявления заинтересованной стороны.
Оба арбитра в течение 30 дней после избрания (назначения) второго арбитра должны избрать третьего арбитра. Если арбитры не достигнут соглашения в отношении третьего арбитра, то по просьбе любой из сторон он назначается … (указывается, кем назначается)».
Такая оговорка вполне приемлема независимо от того, какая страна избирается сторонами местом проведения арбитража.
Оговорка может быть дополнена рядом других условий: о применимом праве, о том, что решение арбитража будет окончательным и т.д. указанные и другие дополнительные условия следует признать вполне уместными, если местом арбитража стороны определяют не Россию, а иную страну. Если же таким местом избрана территория Российской Федерации, то стороны могут не затруднять себя согласованием таких условий: все условия, необходимые для эффективного и приемлемого для обеих спорящих сторон порядка рассмотрения споров содержит Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже».
Если иностранный контрагент не соглашается на передачу спора на территории России, можно предложить передачу его в стране ответчика, предпочтительнее – в институционном арбитраже. Многие действующие контракты содержат оговорку, согласно которой спор рассматривается в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ, если ответчиком окажется российская организация, и в иностранном центре, если российская организация выступает истцом.
Можно считать достаточно часто применяемой, особенно в крупномасштабных и долгосрочных контрактах, оговорку о передаче споров в арбитражный центр третьей страны и о рассмотрении споров в соответствии с правилами этого центра.
§ 1. Автономность арбитражного соглашения.Еще одной характерной чертой арбитражного соглашения является его автономность или отделимость от основного контракта. Это означает, что действительность арбитражного соглашения не зависит от действительности основного контракта.
Теория отделимости (автономности) арбитражной оговорки признается большинством стран мира. Так, в ст.16 Закона РФ 1993г. предусмотрено, что «арбитражная оговорка являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора. Решение третейского суда о том, что договор ничтожен, не влечет за собой в силу закона недействительность арбитражной оговорки».1
В качестве примера из арбитражной практики можно привести решение МКАС по делу № 162/1994. в рамках указанного дела контракт, подписанный от имени ответчика неуполномоченным лицом был признан недействительным. Однако МКАС счел, что это не влияет на его компетенцию рассматривать спор по существу и удовлетворил требования истца о возврате ему суммы предоплаты за товар, поставленный по недействительному контракту и проценты.1
С другой стороны, стороны могут сами прекратить действие арбитражного соглашения путем заключения нового соглашения об арбитраже, отменяющего прежнее. Соглашение об арбитраже прекращает свое действие также в том случае, если одна из сторон в нарушение арбитражного соглашения обратилась с иском в суд, а другая сторона представила возражения по существу дела.
Вполне естественным следствием признания принципа самостоятельности арбитражной оговорки можно рассматривать доктрину «компетенция компетенции», смысл которой сводится к тому, что тот факт, что договор признается недействительным, или то, что арбитражная оговорка по мнению одной из сторон является недействительной (а последнее, в случае подтверждения подразумевает отсутствие у арбитров компетенции рассматривать спор), не лишает арбитров права решать вопрос о действительности или недействительности этой оговорки, а также рассматривать спор, включая все вопросы, связанные с недействительностью договора и вытекающими из этого последствиями
Признание доктрины «компетенция компетенции» также законодательно закреплено во многих странах. В Законе РФ 1993г. п.1 ст.16.
Предположим, что две стороны заключили арбитражную оговорку. Однако после возникновения спора одна из сторон заявила, что арбитраж некомпетентен рассматривать спор, а компетентным является другой орган. Возникает вопрос, вправе ли арбитры самостоятельно, не обращаясь к суду вынести решение о своей компетенции?