Договор служит идеальной формой активности участниковгражданского оборота. Важно подчеркнуть, что, несмотря на изменение егосоциально-экономического содержания, в ходе истории общества сама по себеконструкция договора как порождение юридической техники остается в своей основевесьма устойчивой.
С течением времени вместе с развитием системыобщественных отношений, опосредствуемых договорами, расширился состав возможныхучастников: наряду с физическими лицами (гражданами) в этой роли сталивыступать коллективные образования, признанные самостоятельными субъектамигражданского права - юридическими лицами. Все более многообразными становилисьпредусмотренные в законодательстве типы договоров, усложнялись комбинации элементов,используемых при конструировании договорного правоотношения, и др. А договорыостаются договорами...
Конструкция договора применяется в различных отрасляхправа: международном, публичном, административном и др. И все же наиболеешироко используется она в гражданском праве.
________________
'См.: Таль Л.С. Трудовойдоговор: Цивилистическое исследование. Ч. II. Ярославль, 1918. С. 4 и ел.
2 См. о них,в частности: Тихомиров Ю.А. Публичное право. М.: БЕК, 1995. С. 183 и ел.
Что же представляют собой гражданско-правовыедоговоры?
Существовавший в римском праве взгляд на договоры (contractus) позволял рассматривать их с трех точек зрения: как основаниевозникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этогооснования, и, наконец, как форму, которую соответствующее правоотношениепринимает.
Contractus происходит от глагола contrahere, что означает «стягивать».Соответственно термин contractus в известной мере адекватен понятию правоотношения как такового. И толькопосле разделения оснований возникновения обязательств на договоры и деликты contractus стал рассматриваться как снабженноеиском conventio (соглашение) в отличие от такого жесоглашения, лишенного защиты (pactum)(см.: Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. М., 1900. С. 18).
Любопытное разъяснение смысла слова«договор» содержится в Словаре В.И. Даля. Договор, указано в нем, - это«уговор, взаимное соглашение». «На деловом языке, -отмечается там же, -договором называются предварительные условия или частное обязательство, асовершенное на законном основании - контрактом, условия его -кондициями; сдачукрепости на договоре называют капитуляциями» (Даль В. Толковый словарьживого великорусского языка. Т. I. M.,1955. С. 450).
Указанное многозначное представление одоговоре с определенными изменениями практически реализовано в ГК РФ и вгражданских кодексах других стран. Так,в ст. 1101 Французского ГК договором признается соглашение, посредствомкоторого одно лицо или несколько лиц обязываются перед другим лицом или переднесколькими другими лицами дать что-либо, сделать что-либо или не делатьчего-либо. М.М. Агарков, имея в виду последние слова указанной статьи,подчеркивал, что она исходит из римского понятия обязательства (см.: АгарковМ.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 16).
В ст. 1528 Свода законов гражданских(т. X. Ч. I) подчеркивалось, что «договор составляется по взаимному согласиюдоговаривающихся лиц. Предметом его могут быть или имущества, или действия,цель его должна быть не противна законам, благочинию, общественному порядку».Единообразный Торговый кодекс США считает договором «правовое обязательство вцелом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом ииными подлежащими применению нормами права». Здесь же (ст. 1-201) приводитсяопределение «соглашения»: «...фактически совершенная сделка сторон, наличиекоторой вытекает из их заявлений или иных обстоятельств...».
Гражданский кодекс Нидерландовпризнает, что договором является «многосторонняя сделка, в которой одна или несколькосторон принимают на себя обязательства по отношению одной или нескольких другихсторон» (ст. 213 Книги б).
Одно из немногих исключений составляетГерманское гражданское уложение в том смысле, что оно оперирует понятием«договор» как раз и навсегда данным и не нуждающимся в разъяснении. По сути,первое упоминание о договоре содержится в ст. 126, посвященной письменнойформе, установленной законом (до этого в ст. 108 о договоре идет речь в связи сопределением границ дееспособности несовершеннолетних).
В советской и постсоветской юридической литературеприведенное многопонятийное представление о договоре весьма последовательноразвито в работах ряда авторов. Особенно четко это выражено в исследованиях О.С.Иоффе. Признавая договор соглашением двух или нескольких лиц о возникновении,изменении или прекращении гражданских правоотношений, О.С. Иоффе вместе с темотмечал: «Иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее изтакого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ,фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников»1.
Можно привести и другой пример высказываемых влитературе взглядов: «Договор как юридический факт служит основаниемвозникновения договора как правоотношения или договорного правоотношения...Договор как юридический факт и как правоотношение - это самостоятельные аспектыдоговора, различные стороны в его развитии»2.
_______________
1Иофе О.С.Обязательственное право. М.: Госюриздат, 1975. С. 26.
2Договор в народном хозяйстве. Алма-Ата, 1987. С. 13. См. также: Советскоегражданское право. ЛГУ, 1982.
Аналогичную позицию занимает и Н.Д. Егоров. «Поддоговором, - подчеркивает он, - понимают и юридический факт, лежащий в основеобязательства, и само договорное обязательство, и документ, в котором закрепленфакт установления обязательственного правоотношения»1.
Вместе с тем в литературе иногда отождествляетсяразличное представление о договоре.
Так, в учебнике 1993 г. отмечается: «Договор обычнотрактуется как двух - или многосторонняя сделка2. Но сведениедоговора только к сделке едва ли верно. Сделка представляет собой действие,направленное на установление, изменение, прекращение прав или обязанностей (ст.41 ГК). Договор не только устанавливает права и обязанности, но и предусматриваетсовершение субъектами предметных действий, содержание которых закрепляется всоглашении. Договор определяет, что конкретно должно быть сделано и какиеюридические требования предъявляются сторонами к совершению действий.Следовательно, роль и функции договора значительно шире, нежели у традиционнопонимаемой сделки»3.
Еще одна точка зрения на рассматриваемый вопрос былавысказана P.O. Халфиной. Она выступала одновременно и противутверждения, будто договор - взаимная сделка, и против того, что договор -согласие сторон, направленное на возникновение, изменение или прекращениегражданского правоотношения. СамаP.O. Халфина полагала, что в понятиедоговора помимо согласования воли двух или нескольких лиц «должны быть включеныих взаимные гражданские права и обязанности». При этом обращено внимание на то,что «права и обязанности, принимаемые на себя каждой из сторон, как правило,различны, но они должны быть взаимно согласованы, должны в своей совокупностидать единый правовой результат»4.
Представляется, что сама по себе идея сочетания вдоговоре прав и обязанностей не может вызывать возражений. Однако все этоследует относить не к договору-сделке, а к договору-правоотношению. При том влюбом правоотношении, - договорном и недоговорном, независимо от того, какойименно юридический факт послужил основанием для его возникновения, права иобязанности должны корреспондировать друг другу. Это необходимо уже по тойпричине, что иначе правоотношение как таковое вообще не может существовать.Следовательно, предлагаемый признак своей роли в выделении договорнойконструкции как таковой, очевидно, сыграть не может.
Противником многопонятийного представления о договоре,но уже по другим причинам являлся и О.А. Красавчиков. Он полагал, что «в нашемгражданском законодательстве, а равно в науке права при употреблении термина«договор» смешиваются два разных понятия: договора как юридического факта и какформы существования правоотношения».
Развивая это положение, О.А. Красавчиков приходил квыводу: «Не вызывает сомнения, что подобное разночтение одного и того жетермина не может не привести к различным недоразумениям и затруднениямтеоретического и практического порядка»5. Все же автор не показал, вчем именно состоят «трудности», о которых идет речь. Во всяком
_______________
1Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. СПб., 1996. С. 428.
2 Авторы,возможно, имели в виду И.Б. Новицкого, который усматривал смысл «понятия одоговоре» во взаимной (или двухсторонней) сделке (см., в частности: Гражданскоеправо. Т. 2. 1993. С. 42),
3Гражданское право: Учебник. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1993. С.42.
сторон, как правило,различны, но они должны быть взаимно согласованы, должны в своей совокупностидать единый правовой результат»'.
4 Халфина P.O. Значение и сущность договора в советскомсоциалистическом гражданском праве. М.: Изд-во АН СССР, 1952. С. 50. 2Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.:Госюриздат, 1950. С. 117.
5КрасавчиковО.А. Юридические факты в советском и гражданском праве. М.: Госюриздат, 1950.С. 117.
случае законодатель не согласился сэтой рекомендацией и при принятии ГК 64, а также действующего ГК, следуяобщепризнанной практике, сохранил единый термин - «договор». Цит. по БрагинскийМ.И., Витрянский В.В. Известно, что в праве вообще, в гражданском в частности,охват различных понятий одним и тем же термином - весьма распространеннаяпрактика. В качестве примера можно указать на «обязательство» («обязательство»- правоотношение и «обязательство» - элемент правоотношения), «предприятие»(предприятие как объект и как субъект права), само «право» (право в объективноми в субъективном смысле) и др. Таким образом, думается, что использование вразличных вариантах термина «договор» никаких неудобств не влечет. Необходимолишь иметь в виду, что речь идет об омонимах.