Допущенное же авторами названой книги смешение «познания», «изучения», «выявления» социальных факторов в процессе правотворчества с реальным существованием и влиянием социальных процессов жизни общества и разнообразной деятельности государства не дало возможности раскрыть и выделить и само понятие «социальный процесс формирования права» в отличие от его завершающей стадии – юридического процесса правотворчества, непосредственно порождающего нормы действующего позитивного права.
Таким образом, социальный процесс формирования позитивного права – это объективно складывающееся и субъективно выявляющееся в жизни общества и государства взаимодействие, влияние разнообразных социальных факторов на формирование правовых норм; этот процесс, несомненно, смыкается с завершающей стадией – юридически оформленным процессом правотворчества государства как организованной деятельностью его правотворческих органов по созданию либо признанию и закреплению в юридически обязательной форме норм позитивного права.
Если же весь процесс правообразования состоит лишь в познании, изучении, правильном отражении и закреплении норм права государственными органами правотворчества, хотя бы и с участием населения, науки и разнообразного практического опыта людей, то анализ такого формирования права не может достаточно глубоко и полно раскрыть реальный процесс зарождения общественной потребности в правовом регулировании и выявить разнообразные факторы, влияющие на процесс создания позитивного права и на содержание его норм.
Позитивизм и естественное право.
В науке термин «право» употребляется чрезвычайно широко, как собственно в правоведении, так и в философии, социологии, антропологии. Многие учёные используют его применительно к любой доминирующей в обществе нормативной системе. В особенности это проявляется в сравнительном правоведении, которое в основном сложилось во второй половине 19 в. в русле юридического позитивизма и отчасти позитивистской социологии права.
Их методология весьма продуктивна при анализе развитых правовых систем стран европейской цивилизации, однако приводит к достаточно спорным выводам при обращении к нормативным системам иных цивилизаций. Р.Дарвин обращает на это внимание, но предпочитает не вдаваться в дискуссию между, как он пишет, сторонниками позитивизма и естественного права[4]. Действительно, эта дискуссия имеет давние корни в европейском правоведении и приобретает в нём познавательный смысл. Однако европоцентризм, свойственный европейцам, приводит к тому, что они склонны использовать привычные понятия при исследовании иных культур. Поэтому мы пишем и читаемо юридическом позитивизме в древнем Китае и там же легко находим естественно-правовые концепции, изучаем право ислама, индуизма, древнее право, по примеру Г. Мейна, и т. д. Собственно в такого рода словоупотреблении нет ничего негативного, если пишущий и читающий понимают степень условности, конвенциальности термина права в таком контексте. Если же этого понимания нет, то мы рискуем превратить правоведение в нормологию, т. е. учение о нормах.
В европейской цивилизации право как идея и система принципов и норм складывалось в течение длительного исторического периода – от античности до наших дней. И хотя процесс этот вряд ли можно считать завершенным, есть основания подвести некоторые итоги и показать своеобразие именно правовой нормативной системы. Истоки её лежат в античной Греции, давшей миру философию права, и Риме, создавшем разработанную систему частного права. Собственно говоря, между Востоком и Западом этого времени можно найти немало параллелей, связанных с тем, что государство и общество ещё не обособились и существовало убеждение в наличии некоего природного закона (Дао – в Китае, Логос – в Греции ). Но уже тогда проявилась разница во взглядах на принципы социальной организации. На Востоке ведущим принципом являлся патернализм, регулировавший поведение неравных, ибо не могут быть равными старшие и младшие, высшие и низшие. Однако античный коллектив, греческий полис и римский сивитас,- это общение равных на основе общей меры для всех.
В связи с этим по-разному воспринималось соотношение морали и права позитивного.
Восточной культуре свойственно их противопоставление как добра и зла. Закон воспринимался как нечто внешнее и навязываемое людям. Поэтому он либо вреден как, у Конфуция, ибо человек добр по природе, либо необходим, как у Шан Яна, для обуздания пороков злых по природе людей.
В античной же традиции мораль и позитивное право объединяются одной общей справедливостью. Отдельные несправедливые законы возможны, но сам порядок, основанный на законах, внутренне справедлив. Жить по закону – значит жить справедливо.
Принцип равенства дополнился принципом индивидуальной свободы и, соответственно, субъективного права только в Новое время. Но социальные и культурные предпосылки для этого создавались в течение всего средневековья. Право продолжало пониматься не столько как команда властей, сколько как совершенный нравственный образ жизни.
В новое время заподноевропейское правопонимание дополнилось принципиально важной идеей автономности личности, как таковой, и соответственно идеей субъективного права, которой не существовало на Востоке. Понятие субъективного права не известно ни китайцам, ни японцам[5]. Мыслители Нового времени источник естественного права видели уже не в универсальном законе природы или божественном разуме, но в самой природе человека.
Осознание автономности личности произошло в условиях распада феодальных сословий и корпораций, когда индивид освобождался от опеки со стороны коллектива и начала складываться идея субъективного права как эманации индивидуальной воли. Рост права предполагает индивида, наделенного личной свободой и несущего личную ответственность. Право, таким образом, обеспечивает солидарность индивидуалистического, или открытого общества. Оно, по крайней мере в идеале, призвано обеспечить индивидуальный и общий интересы.
Именно с Г. Гроция право начинает выводиться из природы атомизированного индивида. «Мать естественного права есть сама природа человека»[6], - постулирует он. В сущности всем теориям естественного права этой эпохи в большей или меньшей степени свойствен индивидуализм, а само общество представлялось в виде совокупности автономных индивидов. Поэтому позитивное право предназначалось либо для подавления чрезмерного эгоизма людей, как, например, у Гоббса, либо для расширения и обеспечения индивидуальной свободы, как, например, у Локка и других либералов. Но все естественно-правовые теории объединяются рядом общих черт. Во-первых, наличие норм естественного права отнюдь не отрицает необходимости и ценности норм позитивного права, источником которого является воля суверена, получившего право законодательствовать в результате общественного договора. Во-вторых, естественное право не столько рассматривается как критерий права позитивного, сколько выступает в единстве с ним. В-третьих, нормы естественного права чаще всего отождествляются с основными принципами частного права, естественно рождающимися в отношениях между людьми как частными лицами. Так, Гроций относит к ним такие требования, «как воздержание от чужого имущества…, возвращение полученной чужой вещи и возмещение извлечённой из неё выгоды, обязанность соблюдения обещаний, возмещение ущерба, причинённого по нашей вине, а также воздаяния людям заслуженного наказания».
В-четвёртых, нормы естественного и позитивного права выступают как некие рационально- этические принципы, следовать которым есть веление правового разума. Позитивное право, таким образом, получает морально-рациональную легитимацию.
Итак в Новое время общество и государство начинают анализировать как феномены, не совпадающие друг с другом. Причём общество, порождающее нормы естественного права, требует защиты со стороны государства. Поэтому публичное право, в известной степени отождествляемое с государством, носило субсидиальный характер в том смысле, что оно должно было создать условия для действия права частного, легализировать и ограничить само государство как средоточие реальной политической власти, могущей использоваться как во благо, так и во вред обществу. Таким образом, и общество, и государство воспринимаются как правовые феномены.
Прагматические основы существования позитивного права.
Под позитивным правом имеется в виду действующие в данном обществе право, рассматриваемое в аспекте его конкретно-определённого содержания и формы, т. е. таким, каким оно непосредственно выступает в качестве регулятора поведения людей, объединённых в единое государство или протогосударственное общество: сельскую общину, орду кочевников-скотоводов, раннегреческий полис, древневосточное царство и т. п. В данном аспекте право выступает как фактически существующий в обществе антологический феномен бытия, определяющий порядок повеведения граждан или подданных государства либо населения протогосударственных образований. Однако в основе государственного порядка лежат, как правило, аксиологические принципы, выработанные практикой общения, прежде всего разрешения противоречий, споров, возмещения «обид», восходящие к единым религиозным или иным идеологическим убеждениям, которые выражают интересы различных классов, страт или групп населения, делящегося по видам занятий, и лежат в основе существования членов данной социальной группы, класса и, в конечном счёте, единого общества и государства.