На основании сделанного вывода об отсутствии в возмездной сделке отношений купли-продажи в письме минфина указывается следующий вывод: «#G0что касается налога на добавленную стоимость, то согласно действующему налоговому законодательству этим налогом облагается реализация товаров (работ, услуг), а также суммы денежных средств, полученные налогоплательщиком по расчетам за товары (работы, услуги). Поскольку денежные средства, полученные Вашей организацией от нового кредитора за уступку ему права требования по договору купли-продажи, оплатой за товар не являются и, кроме того, не превышают сумму ранее выплаченного аванса, эти средства налогом на добавленную стоимость не облагаются»[78]. С моей точки зрения переданные в рассматриваемом примере денежные средства являются именно оплатой за товар. Исходя из этого у цедента появляются и обороты по реализации права требования и объект налогообложения. Следовательно, передача прав требования облагается НДС. Такая позиция минфина закреплена в принятом ранее, и не отмененном Письме Министерства финансов Российской Федерации#S от 6.8.98 N 04-03-11[79].
Таким образом в позиции Министерства финансов выявляются две точки зрения по отношению к налогообложению договора цессии. Мне представляется наиболее обоснованной указанная в ранее принятом письме минфина (от 6.8.98).
1.2. Перевод долга.
Перевод долга, как отношение по перемене лица в обязательстве состоит в том, что выбывающим лицом из обязательства является не кредитор, как в цессии, а должник.
Главное отличие заключается в том, что перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора. Новый должник может выдвинуть против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником.Что же касается формы перевода долга, то применяются правила, установленные в отношении формы уступки требования (пп. 1 и 2 ст. 389 ГК)[80].
По существу в отношениях по переводу долга участвуют все стороны обязательства: кредитор, новый кредитор, должник т.е. как минимум 3 стороны. Следовательно волеизъявление как минимум трех сторон необходимо для осуществления перевода долга. При этом к данным правоотношениям подлежат применению, кроме гл. 24 ГК, общие положения о многосторонних сделках и договорах.
Анализируя правовое положение сторон, возникающие при переводе долга можно обратить внимание на достаточно резкое отличие перевода долга от цессии, особенно при рассмотрении в рамках практической ситуации. Перевод долга в обязательстве основанном на договоре будет фактически являться изменением субъектного состава договора. В этом случае стирается грань различия между изменением договора и изменением лица в обязательстве и с этой точки зрения, как раз будет справедливо рассуждение М.И. Брагинского, рассмотренные на стр. 37 настоящей работы.
П практической стороне перевод долга, связан с достаточно сложной процедурой получения согласия должника и вероятно поэтому мало применяется на практике.
Глава 2. Правовая природа договора факторинга.
В гражданском кодексе относительно вопроса формы и условий договора цессии, как уже рассматривалось разделе настоящей работы посвященном форме договора, законодатель не предусмотрел конкретной формы. Элемент цессии может быть в любом договоре, как купли-продажи, дарения, мены и т.п. и применяются общие правила соответственно этих договоров, что учитывая главу 24 ГК образует общие правила регулирования отношений по передаче права требования. Законодатель указал только один специальный вид договора цессии, помещенный в главу 43 ГК «Финансирование под уступку денежного требования» - факторинг.
Факторинг, как вид договора Цессии содержит много общих черт главы 24 ГК, но устанавливает много отличий, позволяющих подвергнуть проверке приведенное выше утверждение о соотношении главы 24 и главы 43 ГК как общей и специальной норм.
Термин «факторинг» является российской транскрипцией английского слова factoring, означающего разновидность агентирования. Соответственно «фактор» (factor) — финансовый агент, комиссионер. В целях простоты изложения понятия «факторинг» и «финансирование под уступку денежного требования» будут употребляться в качестве равнозначных. Помимо факторинга принято выделять также форфейтинг (от французского foifaif либо от английского forfeit), который по своей сути очень близок первому и заключается в переводе на финансового агента (покупателя векселя, или «форфейтера») прав по векселю.[81]
По договору факторинга (Финансирования под уступку денежного требования) одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Денежное требование может быть уступлено и в целях обеспечения обязательства клиента перед финансовым агентом.
Данный договор со стороны финансового агента может предусматривать как передачу денег клиенту (по модели договора займа), так и обязательство передать их (по модели кредитного договора). Точно так же и клиент в зависимости от условий конкретного договора либо уступает определенное денежное требование, либо обязуется уступить его. В соответствии с этим имеет смысл говорить о возможности существования факторинга как реального или консенсуального договора.[82]
Закон устанавливает сторону по договору (финансового агента) в виде специального субъекта, профессионального участника рынка по совершению деятельности финансирования под уступку денежного требования, связывая его обязательным наличием лицензии на совершение этой деятельности.[83]
Помещение главы 43 в Гражданском кодексе РФ рядом с главами о кредите, счете и банковских операциях, а также указание на необходимость наличия лицензии, субъекта (банки, кредитные организации и др.), суть отношений выраженных в виде передачи денежных средств, только последующего представления другой стороне в виде передачи права денежного требования позволяет сделать вывод об отнесении договора факторинга к виду кредитного договора. Эту черту обоснованно заметил М. Воронин «Упоминание в названии договора "финансирование" и установленная последовательность обязательных действий сторон при определении его предмета, выраженная в первоначальной обязанности финансового агента передать клиенту денежные средства (а не наоборот - с обязанности клиента уступить право, а затем - обязанности агента его оплатить), в определенной степени раскрывают суть возникающих между ними отношений, фактически сводящуюся к кредитованию одной стороны другой».[84]#G0Е.А. Суханов рассматривая отношения факторинга указывает: «Речь идет о предпринимательских отношениях, участник которых, приобретая денежное требование к другому лицу (например, в силу отгрузки ему товара или оказания возмездной услуги), не дожидаясь его исполнения, уступает данное требование банку или иной коммерческой организации (фактору) в обмен на получение займа или кредита. Разумеется, фактор оплачивает такое требование кредитору не в полной сумме или предоставляет ему кредит, рассматривая данное требование как способ полного или частичного обеспечения его своевременного возврата. При этом учитывается и необходимое вознаграждение фактору»[85]. Учитывая указанные позиции можно сделать вывод, что договор факторинга объединяет в себе, как принципы договора цессии, так и кредитования, имеет в себе условия отличающие его от этих двух видовых договоров и является смешанным.
Предметом права требования в договоре факторинга может служить только денежное требование клиента к должнику, вытекающее из предоставления клиентом товаров, выполнения работ, оказания услуг.[86] Во первых законодатель достаточно ограничил само право требования, но вместе с тем и основание возникновения этого права. Например заключение договора о передаче права денежного требования, возникшего на основании причинения вреда, возможно только в виде договора цессии, либо на условиях не ухудшающих положение должника по отношению к договору цессии в форме договора факторинга.
Денежным требованием, уступаемым по договору факторинга, может быть как существующее требование, т.е. такое, срок платежа по которому уже наступил, так и будущее требование, т.е. право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем. Пункт 1 ст.826 ГК РФ устанавливает условия идентифицируемости уступаемого денежного требования. Существующее требование должно быть определено в договоре таким образом, чтобы идентифицировать это требование уже в момент заключения договора, а будущее требование - не позднее, чем в момент его возникновения. Отсутствие такой определенности влечет за собой признание договора факторинга незаключенным. Поэтому в договоре следует указывать точные реквизиты уступаемого требования (из какого обязательства оно возникло или возникнет, стороны этого обязательства, сумма требования и т.д.).[87]
Уступка денежного требования, как указано в абзаце втором ч. 1 ст. 824 может быть осуществлена в целях обеспечения исполнения обязательства. Данный вопрос достаточно интересен с точки зрения, какой же способ обеспечения исполнения обязательства с точки зрения главы 23 ГК представляет собой данный договор? Возможно представить денежное требование в виде залога, но в этом случае не осуществляется передача этого требования, задаток в виде денежного требования более вероятен. Например Е.А. Суханов рассматривает возможность передачи требования для обеспечения обязательства только в контексте залога: «требование может переходить к фактору только при условии невыполнения клиентом своего основного обязательства (в субсидиарном порядке)»[88]. Представляется, с точки зрения главы 23 ГК передача денежного требования в целях обеспечения исполнения обязательства, как способ обеспечения его исполнения предусмотренный в диспозитивном характере ст. 329 ГК (и другими способами предусмотренными законом или договором). Но наиболее вероятным представляется техническая или интеллектуальная ошибка (недоработка) законодателем данной правовой нормы – слово «обеспечения» является лишним. Передача денежного требования в целях исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом более удовлетворяет сущности договора факторинга, чем передача денежного требования в целях обеспечения исполнения обязательства. Но вместе с тем, с обеих точек зрения передача требования, как для исполнения обязательства, так и для обеспечения исполнения обязательства, выносит финансовую составляющую за рамки договора факторинга – в рамках этого договора не осуществляется финансирования, а передача денежного требования осуществляется либо для обеспечения, либо для исполнения другого обязательства клиента перед финансовым агентом, и переводит данный договор из разряда факторинга под общие нормы договора цессии.