Вторую разновидность составляют отвлеченные и недостаточно ясные предписания. Их наличие объясняется тем, что мусульманское право, не уделяя большого внимания юридическим тонкостям и деталям (за исключением подробного регулирования отдельных видов отношений - например, вопросов наследования), оставляет их на усмотрение мусульман, и идет по пути установления лишь общих ориентиров поведения. Утверждается, что Мухаммад стремился не создать право в строгом смысле, а научить людей, как поступать во всех жизненных ситуациях, как относиться к тому или иному событию, факту, поступку и т.п. Поэтому, полагают многие современные исследователи, главным в мусульманском праве является установление самых общих параметров отношений между людьми на религиозной основе, а юридические детали считаются второстепенными, коль скоро религиозно-нравственные рамки поведения не преступаются. Эти нормы не только допускают различное понимание их смысла, но и предполагают конкретизацию в разнообразных правилах поведения на основе иджтихада, в результате которого правоведы-муджтадиды могут прийти к несовпадающим выводам. Без подобной конкретизации эти расплывчатые и многозначные предписания вообще не могут быть применены для оценки поведения людей и нормативно регулировать общественные отношения.
Иджтихад (буквально «усердие», «прилежание», «настойчивость») представляет собой поиск правил поведения на основе рационального толкования самых общих постулатов или многозначных положений Корана и сунны либо в случае пробельности этих источников. На его основе и формулируется подавляющее большинство норм, регулирующих взаимоотношения людей. Конечно, такая свобода оценивать мирские проблемы «по своему усмотрению» не является абсолютной и предоставлена далеко не каждому. Суть иджтихада в том и заключается, чтобы на не имеющий готового решения вопрос найти ответ, который соответствовал бы шариату. Именно поэтому мусульманские правоведы полагают, что муджтахид (облеченный правом на иджтихад знаток шариата) не создает новое правило поведения, а лишь ищет и «извлекает» его, обнаруживает решение, изначально содержащееся в шариате - если не в его точных положениях, то в его многозначных предписаниях или общих принципах и целях.
Иджма рассматривается как «общее согласие мусульманской общины». Один из адатов гласит: "То, что мусульмане считают справедливым, справедливо в глазах Аллаха". Такое положение позволяло и сейчас позволяет докторам ислама создавать новые правовые нормы, приспособленные к меняющимся условиям жизни. Отвергаемая некоторыми шиитами, иджма считается третьим источником мусульманского права. По единодушному мнению докторов права, она используется для углубления и развития легального толкования божественных источников. Легитимированная своей связью с Кораном и Сунной, иджма приобрела силу только после смерти пророка и при наличии ряда условий. Иджма может быть четко выраженной или предполагаемой, но сила последней во много меньше.
Для того чтобы норма права была основана на иджме, необязательно, чтобы масса верующих признала ее или чтобы эта норма соответствовала единому чувству всех членов общества. Иджма не имеет ничего общего с «обычаем» (орф). Требуемое единство - это единство компетентных лиц (муджтахидов и факихов) - фукаха. Их единогласное мнение придает правовому решению силу закона.
Недавние кодификации, которых становится все больше в областях, ранее традиционно регулировавшихся классическим фикхом, подкрепляют мнение, высказанное Сноук-Юргронье и упоминаемое Эдуардом Ламбером: «По удачному выражению Сноук-Юргронье, - пишет Эдуард Ламбер, - иджма в настоящее время представляет собой единственную догматическую основу мусульманского права. Коран и Сунна - это только его исторические основы. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране или сборниках традиций, а в книгах, в которых изложены решения, освященные иджмой. Кади, который попытался бы толковать своей собственной властью положения Корана или хотел бы сам оценить возможную подлинность адатов, совершил бы такой же противоречащий уважению ортодоксальности акт, как и верующий католик, который хотел бы сам установить смысл церковных текстов, изданных в подтверждение ее догм... Этот третий источник мусульманского права - иджма - имеет исключительно большое практическое значение. Только будучи записанными в иджму, нормы права независимо от их происхождения подлежат применению»1.
1Lambert E. Fonction du droit civil compare. 1908. P. 328
Обязанные толковать закон мусульманские юристы призывают на помощь рассуждение (кияс). Таким путем они смогли «сочетать откровение с разумом человека». Согласно киясу правило, установленное в Коране, Сунне или иджме, может быть применено к делу, которое прямо не предусмотрено в этих источниках права.
Кияс становится легитимным благодаря Корану и Сунне. Рассуждение по аналогии можно рассматривать только как способ толкования и применения права: мусульманское право основано на принципе авторитета. Благодаря наличию рассуждения по аналогии, создана возможность рационального толкования источников мусульманского права; но таким образом нельзя создать фундаментальные нормы, сравнимые по своей природе с системой традиционных норм, созданной в Х веке. Мусульманские легисты в этом случае отличны от юристов общего права, которые, используя технику различия, создают новые нормы.
Глава 2. Шариат – правовой путь следования
Шариат предъявляет строгие требования главным образом к выполнению мусульманами религиозных обязанностей и соблюдению культовых запретов. По отношению же к мирским делам он занимает несколько иную позицию. Здесь ведущим является стремление шариата чрезмерно не обременять человека, не сковывать его жесткими ограничениями. Характерной чертой шариата является склонность к умеренности и неприятию крайностей. Это подтверждается следующими адатами Корана: "Аллах хочет для вас облегчения, а не хочет затруднения для вас" (2:181/185); "Он избрал вас и не устроил для вас в религии никакой тяготы" (22:77/78); "Не возлагает Аллах на душу ничего, кроме возможного для нее" (2:286). Такой подход, оставляющий человеку достаточно широкую свободу выбора, закрепляется и знаменитой аксиомой, согласно которой исходной оценкой действий, слов и вещей является дозволение, если иное не предусмотрено Кораном или Сунной.
В частности, при решении любых вопросов шариат ориентирует на консультации и учет мнений специалистов: "А дело их - по совещанию между ними" (42:38), "И спросите людей знающих, если сами не разумеете" (16:43). Другими важными принципами являются склонность шариата к компромиссам и умеренности, "Мы сделали вас общиной срединной" (2:143), постепенность и взвешенность. Одновременно шариат демонстрирует уважение к обычаям мусульман, которые должны учитываться при решении конкретных вопросов. Не случайно среди правовых принципов шариата выделяются те, в которых проводится эта идея: «То, что применяют люди, является критерием, которому надлежит следовать», «Установленное обычаем равносильно предусмотренному нормой права». Признание авторитета обычая сквозит и в словах Пророка: «То, что мусульмане считают хорошим, то и для Аллаха является хорошим». Можно отметить и такие исходные начала шариата, которые должны лежать в основе реализации любых его конкретных норм, как исключение риска и причинения вреда.
В шариате достаточно широкое развитие получили такие институты гражданского права, как право собственности, договорное право, семейное и наследственное право. В нем подробно разработан вопрос о гражданской дееспособности, которая рассматривает в качестве необходимого условия для приобретения имущественных прав. Факт достижения совершеннолетия в каждом отдельном случае осуществлялся судьей.
Обязательства по мусульманскому праву делятся на возмездные и безвозмездные, двусторонние и многосторонние, срочные и бессрочные. Договор по шариату рассматривается как правовая и одновременно как божественная связь. В качестве иллюстрации сказанного приведем выдержки из Корана. Так, в Аятах 282, 283 Суры 2 говорится:
“О, вы, которые уверовали! Если берете в долг между собой на определенный срок, то записывайте это. И пусть записывает между вами писец по справедливости. И пусть не отказывается писец написать так, как научил его Аллах, и пусть он пишет, и пусть диктует тот, на котором обязательство. И пусть он боится Аллаха, Господа своего, и пусть не убавляет там ничего. А если тот, на ком обязательство, малоумен или слаб, или не может сам диктовать, то пусть диктует его близкий по справедливости. И берите в свидетели двух из ваших мужчин. А если не будет двух мужчин, то - мужчину и двух женщин, на которых вы согласны, как свидетелей, чтобы если собьется одна, то напомнила бы ей другая. И пусть не отказываются свидетели, когда их зовут; и пусть не наскучивает вам записывать его - малым или большим - до его срока. Это - справедливее перед Аллахом, и прямее для свидетельства, и ближе, чтобы вам не сомневаться. Разве только, если это будет торговлей наличной, которую вы обращаете между собой, - тогда на вас не будет греха, что вы не запишете этого. И ставьте свидетелей, когда уславливаетесь между собой, и не должно причинять неприятности писцу и свидетелю; а если сделаете, то это - распутство у вас. И бойтесь Аллаха; поистине, Аллах вас учит, и Аллах знает о всякой вещи!”