Все выше изложенное позволяет нам выделить основные источники права различных правовых систем. К ним относятся: правовой обычай, закон, судебные и административные прецеденты, правовые договоры, правовая доктрина, религиозные каноны. Рассмотрим их с точки зрения соотношения с законом, чтобы лучше понять то, место, которое отводится закону различными правовыми системами. Причем основное внимание будет уделено положениям континентального права, поскольку именно в нем закон признается главным источником права. Следует также отметить, что Россия традиционно относится именно к этой правовой системе.
Исторически первым источником права был обычай – правило поведения, ставшее юридической нормой вследствие его общего значения и длительного фактического применения. Обычай консервативен, закрепляя результаты общественного опыта, воспринятые культурой народа. Неслучайно большинство норм обычного права совпадают с религией и моралью, выражая их ценности.
Существует концепция социологического плана, которая преобладающую роль среди источников права отводит обычаю, считает, что именно обычай является основой права, определяет способы его применения и развития законодателем, судьями, доктриной. В противоположность указанной концепции позитивистская школа сводит роль обычая на нет; в ее представлении он играет лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и отождествляемом с волей законодателя. Для этой позиции характерно отсутствие чувства реализма, тогда как социологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая. Обычай не имеет значения сам по себе. Он важен лишь в той мере, в какой служит нахождению справедливого решения. Закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Нельзя, например, не прибегая к обычаю, сказать, когда поведение определенного лица ошибочно, является ли данный знак подписью, может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие обстоятельства и т.п. Но область применения обычая очень ограничена развитием кодификации и признанным первенством закона. Современные юристы романо-германской правовой семьи, например, любой ценой стремятся ссылаться в своих рассуждениях на законодательство. В этой связи обычай обречен на второстепенную роль.
Таким образом, за редким исключением, обычай потерял характер самостоятельного источника права. Случается, что о нем вообще вспоминают лишь тогда, когда говорят о толковании закона. Однако, если закон понимать как одно из средств (безусловно главное в наши дни) для выражения права, то ничто не мешает признанию наряду с законодательными актами полезности других источников. И среди этих последних важное место займет обычай; естественно и даже необходимо учитывать обычное поведение людей, чтобы установить то, что объективно считается в обществе справедливым.
Учитывая это, российский законодатель стал придавать большее значение правовым обычаям. Применение обычая предусмотрено Гражданским и Семейным кодексами. Так, например, в ГК РФ 1994 г. введены общие нормы о возможности применения обычаев делового оборота, не противоречащих закону или договору (ст. ст. 5 и 6 ГК). Это значительное расширение сферы применения правового обычая, который прежде применялся только при прямом указании закона, относящегося к тому или иному виду отношений (раздел имущества крестьянского двора, обычаи морского порта). На новом основании возможно широкое применение обычаев, в частности местных, национальных, а также деловых обыкновений, сложившихся в различных отраслях хозяйства.
Другой вид источника права – судебная практика и судебный прецедент признавались ещё в Древнем Риме. Решения преторов и других магистратов по конкретным делам считались там обязательными образцами (источниками права) для решения всех аналогичных дел. В результате сложилась целая система преторского права.
Распространенный в Средневековье, судебный прецедент постепенно теряет свое значение в Новое время, играя главную роль лишь в Англии и в странах, в которых получило так называемое англосаксонское общее право.
Роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи может быть уточнена только в связи ролью закона. Учитывая современное стремление юристов всех стран опереться на закон, творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона. Судьи упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законодательство открыто признает, что закон не может предусмотреть все. И только в исключительных случаях юристы отказываются от этой привычки и открыто признают наличие у них власти по созданию правовых норм.
Но можно ли все же полагать, что на деле судьи создадут правовые нормы? Ведь между нормами, выраженными судебной практикой и нормами, установленными законодателем, наблюдаются существенные различия, которые заключаются в том, что, во-первых, судебная практика действует в рамках, установленных для права законодателем, тогда как деятельность самого законодателя состоит именно в установлении этих рамок. Значение права, создаваемое судебной практикой, уже в силу этого ограничено, и положение в романо-германских правовых системах с этой точки зрения противоположно тому, которое существует в странах английского общего права; во-вторых, правовая норма, созданная судебной практикой не имеет того авторитета, которым обладают законодательные нормы. Она достаточно непрочна, ее можно в любой момент отбросить или изменить в связи с рассмотрением нового дела. Судебная практика не связана нормами, которые она сама создала. Она даже не может общим образом сослаться на них для обоснования принимаемого решения. Если в новом деле судьи применяют норму, которую они уже применяли ранее, то это делается не потому, что она приобрела обязательный характер; она его не имеет. Поворот в судебной практике всегда возможен, и судьи не обязаны его обосновывать. Этот поворот не посягает на рамки права, не угрожает принципам права. Норма, созданная судебной практикой, существует и применяется лишь в той мере, в какой судьи (каждый судья) считают ее хорошей. Понятно, что в этих условиях трудно говорить о норме.
Отказ от правила прецедента, согласно которому судьи обязаны применять нормы, которые ранее уже применялись в конкретном аналогичном деле, не случаен. Начиная с периода средних веков, считалось, что правовая норма должна иметь доктринальное или законодательное происхождение. Только такая тщательно продуманная правовая норма в состоянии охватить целый ряд типичных случаев, которые уложились бы в фактический состав конкретного судебного дела. Представляется принципиально важным, чтобы судья не превращался в законодателя. Этого стараются добиться в странах романо-германской правовой семьи. В то же время формулу, согласно которой судебная практика не является источником права, нельзя признать точной, поскольку она не отражает реальной действительности. В порядке исключения из общего принципа, в особых случаях может быть установлена обязанность судьи следовать определенному прецеденту или линии, установленной прецедентами. Так, например, правотворческая роль судебной практики официально признана в Испании, где существует понятие “doctrina legal”. В этой стране обжалование судебных решений в Верховный суд допускается, согласно закону, в случае, если в них нарушена “doctrina legal”: имеется в виду судебная практика, основанная на ряде решений Верховного Суда. Аналогичное правило существует в Мексике. Следует также отметить, что в ФРГ установлено положение, согласно которому, если какое-то правило подтверждено постоянной судебной практикой, то оно рассматривается как норма обычая и должно применяться судами именно в этом качестве.
Также необходимо обратить внимание на увеличение числа различного рода сборников и справочников по судебной практике, которые ведут к единообразию разрешения юридических вопросов, что в результате сказывается на стабильности права. Эти сборники и справочники пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия их читателей; они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права. Количество и качество этих сборников могу дать представление и о важности судебной практики как источника права.
В РФ на настоящий момент признание судебной практики судов общей юрисдикции по-прежнему остается на уровне половинчатого решения о роли “руководящих разъяснений” Верховного Суда, а также Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ. Однако в теории и на практике признано, что суды в праве решать конкретные дела, применяя эти самые разъяснения. Опираясь на толкование, данное в решениях высших судов, все больше утверждается мнение о том, что если Верховный или Высший Арбитражный Суд защитил те или иные интересы, требования или поведение как законные или отверг как незаконные, то он “тем самым дал основание к новому пониманию и применению данных правовых норм”.[11] Именно в этом, а не в противопоставлении закону судебного прецедента состоит роль судебной практики как особого источника права в странах континентальной системы права.