Одним из инструментов нахождения баланса интересов является институт сделок с заинтересованностью. Идея введения данного института весьма проста - поставить все сделки общества, выгоду от которых может извлечь лицо, оказывающее или способное оказывать непосредственное влияние на управление обществом, под контроль всех акционеров через введение специальной процедуры их одобрения.
Смысл существования сделок с заинтересованностью "вытекает из наличия потенциального конфликта интересов экономических агентов, которые связаны с акционерным обществом и заинтересованы в его существовании и деятельности (или, напротив, в удовлетворении за его счет иных потребностей, а в некоторых случаях даже имеют интерес в прекращении его деятельности)... Соответственно, выявление и преодоление конфликта интересов, а в случае невозможности преодоления - обеспечение экономической эффективности совершаемой сделки и есть главная экономическая цель специального нормирования сделок, в совершении которых имеется заинтересованность". В то же время современная российская практика высказывает опасения, что "институт сделок, в совершении которых имеется заинтересованность... скорее, является помехой для нормальной деятельности акционерных обществ и источником для злоупотребления правами отдельными акционерами (источником "корпоративного шантажа")". Что касается крупных сделок, то критике подвергается процедура их одобрения, поскольку она вступает в противоречие с потребностями оборота, основывающимися на теориях доверия и видимости права.
Означает ли это возможность отказа от института сделок с особым порядком заключения?
В развитых зарубежных правопорядках круг сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, весьма ограничен.
Во Франции запрещается заключать в какой бы то ни было форме договоры займа (а также поручительства) между товариществом и управляющим или участником, не являющимся юридическим лицом. Однако эти установки не распространяются на соглашения, касающиеся обычных операций и заключенные на нормальных условиях.
В Германии подлежат одобрению сделки по предоставлению обществом кредита членам органов управления или представляемым ими юридическим лицам. Одобрения не требуется, если заемщик - юридическое лицо связан с обществом, или если кредит дается для оплаты товаров, поставляемых обществом, или если займодавец является кредитным учреждением. Наблюдательный совет акционерного общества одобряет также договоры об оказании членом наблюдательного совета услуг обществу. В соответствии с новейшей редакцией Акционерного закона ФРГ, в течение первых двух лет после регистрации общества договоры с учредителями и крупными акционерами, если по таким договорам общество должно приобрести имущество за плату, превышающую десятую часть основного капитала, являются действительными только с согласия общего собрания и после внесения этих договоров в торговый реестр. Однако данные предписания не применяются, если приобретение имущества осуществляется в рамках текущей деятельности общества или если оно приобретается в порядке исполнения судебного решения или на бирже.
В Нидерландах сделки, служащие для обеспечения выгоды учредителя акционерного общества, должны быть целиком включены в учредительный акт, в противном случае права и обязанности из этих сделок для общества не возникают. Акционерное общество не имеет права выдавать кредиты своим акционерам, не являющимся наемными работниками общества, или ручаться за них. Исключение установлено для кредитных учреждений в той мере, в которой кредиты или гарантии выдаются в рамках нормального осуществления их деятельности.
Таким образом, институт сделок, требующих особого порядка заключения, подлежит сохранению. Его совершенствование должно идти постепенно в сторону смягчения правил и условий одобрения. Заимствование зарубежной модели в полном объеме пока представляется преждевременным.
Теории доверия и видимости права, защищающие интересы контрагентов общества, неразрывно связаны с понятием "справедливой цены". В случае отступления от такой цены при отчуждении имущества должна быть произведена доплата в рамках кондикционного иска (возврат неосновательного обогащения). В нашей правовой системе альтернативно возможны иск о признании сделки недействительной и двусторонняя реституция (но последняя в целом не характерна для современного гражданского права, поскольку противоречит интересам оборота). ГК РФ, конечно, не содержит каких-либо норм необходимости доплаты в случае "несправедливой цены" (есть оспоримые сделки, совершенные под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения или стечения тяжелых обстоятельств в ст. 179 ГК РФ и изменение и расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств в ст. 451 ГК РФ). Использовать напрямую нормы гл. 60 ГК РФ о неосновательном обогащении (возврат неосновательно сбереженного имущества) проблематично, поскольку в современном российском праве кондикция построена по остаточному принципу и применяется, прежде всего, к требованиям о возврате исполненного по недействительной сделке (ст. 1103 ГК РФ).
Следовательно, необходима коррекция корпоративного законодательства с тем, чтобы крупные сделки и часть сделок с заинтересованностью не подлежали одобрению, если за имущество (услуги, работы) заплачена справедливая цена, в противном случае контрагентом должна быть произведена доплата или должна существовать возможность признания сделки недействительной (последнее как исключение). Для выработки критериев справедливой цены могут быть использованы ориентиры налогового права для установления цены имущества в целях налогообложения.
В зарубежном праве ограничение круга сделок, требующих особого порядка заключения, уравновешивается разработанным механизмом ответственности заинтересованных лиц, которая предполагает, во-первых, обязанность по возмещению причиненных убытков (доплата до справедливой цены) и, во-вторых, уголовную ответственность. Так, в Акционерном законе ФРГ имеется раздел третий "Использование влияния на общество", состоящий из одного параграфа "Обязанность по возмещению ущерба" (§ 117), и подраздел "Особая проверка. Предъявление требований по возмещению ущерба" (§ 142 - 147). Что касается уголовной ответственности, то, например, французский Закон о торговых товариществах непосредственно предусматривает свыше 100 составов преступлений, и общей тенденцией является возрастание строгости уголовного наказания (достаточно вины в форме неосторожности).
Однако в условиях российской действительности вряд ли будут столь же эффективными подобные меры (отсутствие у менеджеров имущества, на которое можно обратить взыскание, и сомнения в действенности мер по ужесточению уголовной ответственности). По крайней мере, обязанность членов органов управления по возмещению убытков, причиненных юридическому лицу, имеется даже в п. 3 ст. 53 ГК РФ, но к исправлению ситуации не приводит.
В зарубежном праве для членов органов управления установлено требование действовать добросовестно. Такое же требование (разумности и добросовестности) содержится в нашем законодательстве (п. 3 ст. 53 ГК РФ). Однако существенным нюансом является то, что в силу ст. 10 ГК РФ разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается, в то время как, например, согласно § 93 и 116 Акционерного закона ФРГ доказывать свою заботливость и добросовестность должны сами управляющие и члены наблюдательного совета.
Проблема добросовестности - общегражданская. Ведутся исследования по разграничению добросовестности в сфере обязательственного и вещного права, а также в иных случаях (к последним относится и добросовестность членов органов управления).
В научной литературе необходимость установления для членов органов управления презумпции недобросовестности обосновывается презумпцией вины в гражданском праве: иначе единственным эффектом введения ст. 53 ГК РФ и соответствующих ей норм корпоративного законодательства становится как раз освобождение членов органов управления от ответственности ввиду практической невозможности опровергнуть их добросовестность и, следовательно, доказать вину.
Несомненно, что установление презумпции недобросовестности заинтересованных лиц является необходимым элементом моделирования их ответственности. Совершенствование законодательства в этом направлении предусматривает и внесение изменений в общие положения ГК РФ.
За рубежом сущность группы связанных лиц традиционно видят в том, что группа - это экономическое единство (по формальным критериям - организация, состоящая из самостоятельных субъектов права). Такой взгляд в принципе разделяется и отечественной практикой. Но если в Европе это в большей части институт частного права, то в России он воспринимается, скорее, как составляющая публичного (антимонопольного) права. Поэтому в качестве соответствующих тенденций следует назвать стремление европейских компаний доказать во что бы то ни стало реальное существование группы, а российских предпринимателей, наоборот, всячески закамуфлировать принадлежность к группе лиц. Причины, по-видимому, кроются в особенностях налогообложения операций, осуществляемых внутри группы.
В этой связи следует выделить два (наметившихся еще в 1960-х гг.) пути развития европейского права - французский и германский. Французский законодатель установил, что из облагаемых налогом прибылей материнского общества исключаются дивиденды, полученные от дочерних компаний; кроме того, если одно общество владеет не менее чем 95% капитала другого, то оно вправе включать результаты деятельности дочерней компании в свою налоговую отчетность, как если бы это было его структурное подразделение. Германский законодатель предусматривает возможность заключения договоров подчинения или договоров об отчислении прибыли между материнским и зависимым обществом, причем при отсутствии такого договора возлагает на группу ряд обременительных обязанностей и устанавливает превентивные меры по возмещению материнским обществом ущерба, причиненного зависимому обществу. Для предприятий, связанных указанными договорами, существуют послабления, касающиеся движения денежных средств и имущества.