Представляется существенно важным, чтобы стороны четко указали в договоре, какую систему договорных отношений они намереваются применить. Ввиду отсутствия твердо установленной практики определения договора «под ключ», можно было бы рекомендовать сторонам точно устанавливать в договорах распределение ответственности между заказчиком и контрагентом в договоре «под ключ». Следует так же обратить внимание сторон на тот факт, что в интересах контрагента в договоре «под ключ» следить за организацией и координацией работ, поскольку на нем лежит ответственность за последствия недостаточной координации.
Следует отметить, что даже в самом широком толковании договоров «под ключ» известная ответственность остается на заказчике.
При сооружении целого промышленного комплекса за границей в договорах «под ключ» зачастую предусматривается, что заказчик предоставляет в распоряжение контрагента в договоре «под ключ» вспомогательную рабочую силу, необходимую для строительства, рабочую силу, занятую в эксплуатации объекта, а так же сырье, услуги и другое снабжение, необходимые для испытаний, связанных с приемкой объекта, и его работы в течении гарантийного срока.
В связи с этим, если контрагент в договоре «под ключ» может доказать, что недостатки объекта обусловлены одним из факторов, за которые несет ответственность заказчик, то он сможет снять с себя или по крайней мере уменьшить свою ответственность.
Положение контрагента в договоре «под ключ» сходно с положение заказчика применяющего форму отдельных договоров, но заказчик может рассчитывать покрыть связанные с риском расходы за счет прибыли от длительной эксплуатации объекта, который станет его собственностью, в то время как единственная компенсация за аналогичный риск, на которую может надеяться контрагент в договоре «под ключ», заложена в прибыли, которую он может извлечь из выполнения договора[25].
К этим соображениям прибавляются другие факторы, затрудняющие применение формы полного договора «под ключ» в международных сделках на сооружение промышленных объектов. Например, в ряде стран часть работ, связанных с сооружением крупных промышленных объектов, относящихся, в частности, к некоторым инженерным работам, а так же иногда и к поставке отдельных видов оборудования, оставляется преимущественно за национальными предприятиями этой страны. Это ограничение свободы выбора субподрядчиков может побудить контрагента в договоре «под ключ» ограничить свою ответственность за работы, поставки и услуги, которые он в определенных случаях будет вынужден поручать предприятиям страны, где строится объект, дееспособность которых он не имел возможности оценить.
Однако, несмотря на указанные выше трудности, не следует забывать, что принятия на себя контрагентом в договоре «под ключ» дополнительных обязательств, в частности, по координации поставок и работ, а так же переход риска, связанного со строительством объекта за границей от заказчика к контрагенту в договоре «под ключ» является для заказчика решающими преимуществами, ради которых он может быть готов платить более высокую цену. К тому же эти трудности можно смягчить путем разделения риска между заказчиком и контрагентом в договоре «под ключ», например, когда в договоре предусматривается предел – в виде неустойки или заранее зафиксированной суммы компенсации – последствий общей ответственности, которую по условиям договора несет контрагент в договоре «под ключ».
При сооружении промышленных объектов за границей, в том числе и по договорам «под ключ», важное значение имеют субподряды и есть необходимость рассмотреть некоторые аспекты проблем этих субподрядов.
Особого внимания заслуживают субподрядные договоры.
В своей самой простой форме субподряд является договорной связью между контрагентом и субподрядчиком, при которой контрагент полностью свободен в выборе субподрядчика, причем заказчик не вмешивается в этот выбор или в последующие договорные отношения. В таком случае вполне закономерно, что по договору контрагент один несет ответственность перед заказчиком не только за свои собственные действия или упущения, но и за действия или упущения своего субподрядчика. Иногда заказчик, оставляя за контрагентом право выбора субподрядчика, требует от него информации о заключенных субподрядных договорах. Заказчик может даже указать своему контрагенту субподрядчика. В таком случае, на практике, в договорах между заказчиком и контрагентом обычно предусматривается, что контрагент заказчика может отвергнуть это назначение или сделать оговорку по этому поводу. Договорными отношениями будут всегда связаны, с одной стороны, заказчик с контрагентом, а с другой стороны контрагент с субподрядчиком, при этом нет никакой юридической связи между заказчиком и субподрядчиком[26].
В практике иногда встречается другой метод субподряда, согласно которому субподрядчик непосредственно несет вместе с контрагентом заказчика солидарную ответственность перед заказчиком за часть субподрядных работ. При этой системе заказчик получает дополнительную гарантию, поскольку для части субподрядных работ он может непосредственно сослаться, на основании договора, на ответственность не только одного своего контрагента, но и одновременно и своего контрагента и субподрядчика.
Таким образом, представляется, что в договорах «под ключ»
Контрагент заказчика может быть иногда лишен возможности перенести соответствующую часть общей ответственности на своих субподрядчиков. Следовательно, иногда может быть целесообразно выйти за рамки простого субподряда и предусмотреть более комплексные формы – такие, как образование объединения предприятий.
Проанализируем возможность объединения предприятия для строительства промышленного объекта.
Какую бы юридическую форму ни приняло объединение предприятий, созданное для строительства промышленного объекта, будь то юридическая форма, свойственная национальному праву данной страны, будь то юридическая форма, определяемая простым договором, объединяющем ряд предприятий в ассоциацию, в основе этого объединения всегда будет лежать стремление его участников найти возможность наилучшего выполнения поставок и работ, а так же распределения риска при осуществлении операций между участвующими предприятиями, тогда как по отношению к заказчику это объединение будет всегда нести ответственность за весь риск, принятый в соответствии с договором. Внутри объединения рекомендуется распределять ответственность между его членами, что позволит объединению взять на себя, при меньшем риске для каждого из его членов, общую ответственность, в том числе и по договору «под ключ», которую одному предприятию нести было бы труднее.
Поскольку даже наилучшим образом составленные договоры не могут помешать возникновению трудностей в ходе выполнения операций, сложность которых во всех отношениях – техническом, финансовом и юридическом – кажется очевидной, представляется необходимым предусмотреть во всех этих договорах, особенно тщательно разработанные процедуры урегулирования возможных споров.
1. Действующее международное право: В 3-х т. / Сост. Ю.М. Колосов и Э.С. Кривчикова. Т.1. М.: Изд-во Московского независимого института международного права, 2002.
2. Звеков В.П. Международное частное право. М: ИНФРА - М, 2009. – 937с.
3. Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. – М.: Издательская группа НОРМА-ИНФА, 2008 – 495 с.
4. Гетьман-Павлова И. В. Международное частное право – М., 2008 – 639 с.
5. Калалкарян Н.А. Мигачев Ю.И. Международное право. - М.: "Юрлитинформ", 2002 – 839с.
6. Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. - М: БЕК, 2007 – 583с.
7. Лукашук И. И. Современное право международных договоров. В 2 томах. Том 1. Заключение международных договоров. – М., 2008 – 942 с.