Торговельні порядки в англійській юридичній літературі визначаються як правило поведінки, настільки широко відоме в даній сфері ділового життя, що воно вважається вхідною складовою частиною в укладеному між сторонами контракті; якщо воно не було виключено ними в прямо вираженій або якій мається на увазі формі. Торговельні звичаї в англійському праві мають важливе значення, наприклад, для тлумачення таких слів і виражень, як: відвантаження, що течуть дні, погожі робочі дні, застереження «біля». В окремий галузях торгівлі звичайно виникають специфічні торговельні порядки, як, наприклад, у торгівлі зерновими, лісоматеріалами.
Основним принципом торговельного порядку (звичаю) в американському праві є «постійність дотримання». Французькі юристи називають наступні ознаки звичаю: однаковість, постійність дотримання, повторюваність, відома тривалість існування в часі й у просторі, визначеність, допущена законодавцем, непротиріччя добрим вдачам і публічному порядкові.
Торговельні порядки визначають зміст деяких умов контрактів (частіше при наявності в контракті неясностей і неточностей або відсутності погодженого сторонами умови). У тих випадках, коли в контракті мається пряма вказівка про застосування торговельних порядків, вони можуть займати відповідну норму права, що регулює питання контракту, якщо остання носить діапозитивний характер (тобто коли в тексті самої норми зазначено, що вона може застосуються тільки при відсутності іншої угоди сторін).
Звичаї (звичаї) повинні відповідати наступної вимоги:
мати характер загального правила (тобто дотримуватися у всіх або в переважній більшості випадків, до яких він застосовний); бути досить відомим у відповідній області торгівлі, визначеним по своєму змісті і розумним.
Важливою умовою застосування торговельного порядку (звичаю) є знання його сторонами, що роблять угоду. Коли обидві сторони за договором знали про наявність звичаю, проблем не виникає. Виникають вони, якщо один з контрагентів заперечує своє знання звичаю і необхідно вирішити питання: чи належна була сторона знати про його існування. Найбільш характерними прикладами поширення дії звичаю на осіб, з ним незнайомих, є наступне:
- звичай, що існує на визначеному ринку, може бути застосоване до осіб, що укладають угоди на цьому ринку, незалежно від знання його такими особами;
- навіть якщо особа виступає на ринку не самостійно, а через агента, мається на увазі, що воно дало своєму агентові повноваження здійснювати свою діяльність відповідно до звичаїв, що діють на такому ринку, хоча принципалові ці звичаї і не були знайомі.
Таким чином, на перший план виходить не суб'єктивний критерій (фактичне знання або не знання даною особою), а об'єктивний -популярність звичаю.
Щоб уникнути суперечок і арбітражних розглядів, сторони звичайно прагнуть передбачити і внести в контрактах можливо більше число уточнюючих умов. При цьому особлива увага приділяється як положенням, по яких є спеціальні законоположення, так і таким, по яких діють торговельні порядки.
Загальні правила застосування торговельних порядків зводяться до наступного:
- сторони зв'язані будь-яким звичаєм, щодо якого вони домовилися, і практикою, що вони установили у своїх взаємних відносинах;
- при відсутності домовленості про іншому вважається, що сторони мали на увазі застосування до їхнього договору або його висновкові звичаю, про яке вони знали або повинні були знать і який у міжнародній торгівлі широко відомий і постійно дотримується в договорах даного роду у відповідній області торгівлі.
Торговельні порядки викладаються в біржових правилах, що складаються комітетами бірж, у спеціальних збірниках торговельних палат, у матеріалах робочих комісій Комітету сприяння зовнішній торгівлі й іншим організаціям діючих у рамках ООН, у типових контрактах, у рішеннях третейських судів по окремих питаннях.
Одні звичаї, що склалися в цій області торгівлі, існують давно (наприклад, звичай перевозити частину вантажу на палубі при торгівлі лісом), у той час як інші сформувалися недавно.
В одній зі справ, розглянутих американським судом, вантажовласник вимагав відшкодування збитку за втрату двох контейнерів, перевезених на палубі. У коносаменті не було зроблено оцінки того, куди фактично занурений вантаж, і судновласник стверджував, що в порту Нью-Йорк існує звичай, що дозволяє перевозити контейнери на палубі, незалежно від наявності угоди з відправником. Суд указав, що перевізник не порушив договір, помістивши контейнери на палубу контейнерного судна, спеціально побудованого для перевезення вантажу таким способом.
У всякому разі, тягар доведення існування звичаю лежить на зацікавленій стороні.
В іншій справі, розглянутій американським судом, суд погодився з тим, що великі контейнери можуть перевозитися на палубі без повідомлення про це, оскільки перевізник представив серйозні свідчення про те, що в італійському порту навантаження існує відповідний звичай.
Крім національного права, міжнародних договорів, міжнародних торговельних порядків, до контракту підлягають застосуванню правила, обумовлені попередньою практикою взаємин сторін даного контракту (т.зв. заведений порядок).
Широко застосовуються в міжнародній торгівлі типові контракти, розроблені відповідними галузевими асоціаціями торговців визначеного виду товарів. Такі типові контракти складені на кожен окремий вид товару (зерно, бавовна, лісоматеріали і т.д.). Можлива розробка сторонами (однієї зі сторін) власних типових контрактів.
Іншими засобами недержавного регулювання в міжнародній торгівлі є стандартні контракти (типові проформи), які полегшують здійснення комерційних операцій і тому досить широко застосовуються. Проформи, як правило, розробляються авторитетними міжнародними організаціями. Так, Європейською економічною комісією ООН підготовлено понад 30 типових проформ. Типові (модельні) контракти розробляються й Міжнародною торговою палатою.
Вагомою є доля в розробці таких документів міжнародних професійних асоціацій, наприклад, Міжнародної федерації інженерів-консультантів (ФІДІК), Асоціації з торгівлі зерном і кормами (ГАФТА) та ін.
Типові контракти мають рекомендаційний характер і набувають юридичної сили для певних сторін у разі укладення ними договорів на підставі визначеної типової проформи. Тобто регулятивне значення типові проформи мають не самі по собі, не внаслідок лише фактів їх наявності, а в зв'язку з волевиявленням контрагентів. Саме умови договорів, а не стандартні формуляри є однією з форм недержавного регулювання в міжнародній торгівлі. Для спрощення процесу укладання контракту в оферті доцільно вказувати, що в іншому будуть діяти відповідні загальні умови або інші типові документи.
Судова та арбітражна (третейських судів) практика в Україні не визнається джерелом права. Проте вона має істотне значення для здійснення зовнішньоекономічних відносин. Тлумачення правових норм з допомогою судової практики сприяє належному застосуванню законодавства учасниками ЗЕД, уніфікованому підходу до вирішення спорів, що виникають між ними. Зокрема, визначальне значення має Постанова Пленуму Верховного Суду України № 12 від 24 грудня 1999 р. «Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України», у якій дано поняття публічного порядку — одного з ключових інститутів міжнародного приватного права, від якого залежить застосування іноземного права у зовнішньоекономічних відносинах. Під публічним порядком Верховний Суд України розуміє «правопорядок держави, визначальні принципи і засади, які становлять основу існуючого в ній ладі (стосуються її незалежності, цілісності, самостійності й недоторканності, основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо» (п. 12 Ухвали).
Поряд із державно-правовим (публічно-правовим) впливом на зовнішньоекономічні відносини значне місце посідають певні інструменти недержавного їх регулювання. Основоположним регулятором правових відносин між суб'єктами підприємницької діяльності в зовнішньоекономічній сфері (так звані «горизонтальні» відносини) є договір (контракт), який іменують зовнішньоекономічним або зовнішньоторговельним. Проте різноманітність термінології не впливає на єдину правову природу цього інструмента регулювання, яка здійснюється на приватноправовій основі, тобто на засадах рівності сторін, свободи договору, диспозитивності у визначенні його умов тощо.
Особливість «горизонтальних» приватноправових зовнішньоекономічних відносин полягає в наявності в їх складі іноземного елемента, яким найчастіше виступає іноземний контрагент договору, що укладається як на території України, так і в іншій державі, тобто юридичний факт, як різновид іноземного елемента, має місце за кордоном. Наявність іноземних елементів у цих правовідносинах пов'язана з застосуванням інститутів міжнародного приватного права, зокрема колізійних норм, принципів автономії волі сторін, який полягає в можливості вибору права, що застосовуватиметься для регулювання відносин сторін.
Джерелами приватноправового регулювання зовнішньоекономічної діяльності є, зокрема Цивільний кодекс України, Кодекс торговельного мореплавства України, Закон України від 16 квітня 1991р. № 959-ХІІ «Про зовнішньоекономічну діяльність», Закон України від 24 лютого 1994 р. № 4002-ХІІ «Про міжнародний комерційній арбітраж». Серед інших нормативно-правових актів провідне місце належить спільній постанові Кабінету Міністрів України та Національного банку України від 21 червня 1995 р. № 444 «Про типові платіжні умови зовнішньоекономічних договорів (контрактів) та типові форми захисних застережень до зовнішньоекономічних договорів (контрактів), що передбачають розрахунки в іноземній валюті», Положенню про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затвердженому наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 6 вересня 2001 р. № 201.
Література
1. Козик В.В., Панкова Л.А., Карп'як Я.С., Григор’єв О.Ю., Босак А.О. Зовнішньоекономічні операції та контракти: Навчальний посібник. – К.: Центр навчальної літератури, 2008. – 608 с.
2. Грачев Ю.Н. Внешнеэкономическая деятельность. Организация и техника внешнеторговых операций: Учебно-практическое пособие. – М.: Бизнес-школа „Интел-Синтез”, 2009. – 592 с.
3. Учет и техника проведения внешнеэкономических операций: Учебное пособие /Ермаченко В.Е., Лабунская С.В., Маляревская О.Г., Маляревский Ю.Д. – Харьков: ИНЖЭК, 2009. – 468 с.
4. Мамутов В., Кияненко Б., Чиленко А. Толлинговые схемы: плюсы и минусы – Экономика Украины. – 2009. - №1. – с.44-50.