44. Проблема «правової кваліфікації»
Проблема кваліфікації у МПП виникає тому, що одноіменні юр.терміни й поняття у різних правових системах мають різний зміст. Це загальнотеоретична правова проблема, але для колізійної норми вона особливо актуальна, оскільки має відношення до формулювання обох складових елементів цієї норми (обсягу і прив’язки), а також постає на стадії застосування колізійної норми, коли поняття виявляються різними як за своїм змістом, так і за визначенням. Відбувається це через неоднакове розуміння правових понять і категорій, які характеризують визначення колізійної норми і пов’язані з її структурними елементами – обсягои і прив’язкою. Тобто ті самі фактичні обставини справи можуть кваліфікуватися неоднаково в судах різних країн. Тож причиною виникнення проблем конфлікту кваліфікації і тлумачення в МПрП є різне термінологічне і змістовне розуміння чи тлумачення правових понять у тій чи іншій правовій системі. Аналіз законодавчих актв різних країн у сфері МПрП показує, що проблема класифікації виявилася надто складною і багатоплановою, щоб набути широкого нормативного регулювання. Кваліфікація пов’язана з визначенням правової природи певної юридичної категорії, поняття, що має важливе значення при зясуванні категорії прив’язки, а отже колізійної норми. Найпоширенішими є три класичні теорії подолання конфлікту кваліфікацій: кваліфікація за законом країни суду, кваліфікація за тим правопорядком, до якого відсилає колізійна норма, теорія автономної кваліфікації. Більшість юристів вважають, що проблема класифікації повинна вирішуватися лише за законом суду.
Правова кваліфікація - визначення права, що підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом.
Стаття 7. Правова кваліфікація
1. При визначенні права,що підлягає застосуванню, суд чи інший орган керується тлумаченням норм і понять відповідно до права України, якщо інше не передбачено законом.
2. Якщо норми і поняття, що потребують правової кваліфікації, не відомі праву України або відомі під іншою назвою або з іншим змістом і не можутьбути визначені шляхом тлумачення правом України, то при їх правовій кваліфікації також враховується право іноземної держави.
45. Встановлення змісту норм іноземного права
Перед судом чи іншим органом, який повинен вирішити спір з «іноземним елементом», виникає проблема тлумачення юридичної норми. Тлумаченням норми можна вважати зясування її змісту. Норма права потребує свого тлумачення оскільки вона існує. Питання тлумачення стосується як колізійних, так і матеріально-правових норм, на підставі яких має бути вирішений спір про право. Мова йде про поняття приватного права конкретної держави, понять міжнародних угод, звичаїв. Кваліфікація є елементом тлумачення норми й полягає в її юридичній оцінці. Вона спрямована на встановлення мети норми права. До речі, для позначення цієї проблеми юристам різних правових систем вживається й інша термінологія: «класифікація», «характеристика». Класифікація обставин справи (по суті спору) чи норми права може бути різною в залежності від того, принципи якої правової системи застосовуватимуться. Тому розрізняють декілька основних способів класифікації: за законом суду, за системою права тієї держави, до якого відсилає колізійна норма, за принципом автономної кваліфікації.
Стаття 8. Встановлення змісту норм права іноземної держави
1.При застосуванні права іноземної держави суд чи інший орган встановлює зміст його норм згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі.
2. З метою встановлення змісту норм права іноземної держави суд чи інший орган може звернутися в установленому законом порядку до Міністерства юстиції України чи інших компетентних органів та установ в Україні чи за кордоном або залучити експертів.
3. Особи, які беруть участь у справі,маютьправо подавати документи, що підтверджують зміст норм права іноземної держави, на які вони посилаються в обґрунтуванні своїх вимог або заперечень, іншим чином сприяти суду чи іншому органу у встановленні змісту цих норм.
4. Якщо зміст норм права іноземної держави в розумні строки не встановлений, незважаючи на вжиті згідно з цією статтею заходи, застосовується право України.
46.Зворотнє відсилання та відсилання до права третьої країни.
Зворотне відсилання- повторне відсилання колізійної норми права іноземної держави до правопорядку держави, колізійна норма якого відіслала до даного іноземного правопорядку; відсилання до права третьої держави- відсилання колізійної норми права іноземної держави, визначеної відповідно до цього закону, до права 3 держави;
1. Будь-яке відсилання до права іноземної держави має розглядатися як відсилання до норм матеріального права,яке регулює відповідні правовідносини, виключаючи застосування його колізійних норм, якщо інше не встановлено законом.
2. У випадках, що стосуються особистого та сімейного статусу фіз.о., зворотне відсилання до права України приймається.
Існує два способи рішення проблеми зворотного відсилання:
· закріплення в законодавстві деяких країн прямої вказівки на те, що при застосуванні коллизионной норми, що відсилає до правопорядку іноземної держави, ця норма відсилає саме до матеріального, а не процесуальному іноземному праву;
· чітке визначення в укладається договоре, що, матеріального права, що буде застосовуватися до цього договору й виниклої з нього зобов'язанням.
Зворотне відсилання й відсилання до закону 3 країни - одне з найбільш складних явищ у міжнародному приватному праві. Втім, питання, що повинен бути поданий вивченню цього явища, звучить досить просто і ясно: чи є відсилання коллизионной норми до іноземного права відсиланням не тільки до його матеріальних, але й до коллизионным правил? В останньому випадку пошук застосовного права повинен бути продовжений, але вже в напрямку, що вказується іноземним коллизионным правилом, тобто або до матеріального права країни, який належить це правило, або назад до закону країни суду (зворотне відсилання), або, нарешті, до закону третьої країни. Чи належить зворотне відсилання (або відсилання до закону третьої країни) прийняттю? Результатом прийняття відсилання є застосування матеріального права країни суду або третьої країни.
Доктрина зворотного відсилання була неоднозначно сприйнята практикою, але в підсумку багато країн схилилися до її підтримки. М. Вольф виключає із числа європейських країн, що підтримали доктрину, лише Грецію, Італію й Данію; у США визнання відсилання обмежилося випадками розгляду питань про правовий титул на землю й дійсності рішень про розлучення.
Розкид думок в оцінці відсилання відповідає сформованої в різних правових системах розходженням у підходах до меж і наслідків прийняття зворотного відсилання (відсилання до закону третьої країни). Особливості правового регулювання проблеми виражаються в неоднозначному відношенні до визнання відсилань і до визначення кола відносин, у сфері яких допускається їхнє прийняття.
Один з найстарших законів в області міжнародного приватного права - закон про міжнародне приватне право Польщі (1964 р.), виходить із прийняття як зворотного відсилання, так і відсилання до закону третьої держави. Закони про міжнародне приватне право Угорщини й про міжнародне право й міжнародний цивільний процес Туреччини допускають прийняття тільки зворотного відсилання.
Вступний закон до Німецького цивільного укладення (другий розділ “Міжнародне приватне право” передбачає прийняття зворотного відсилання: якщо німецьке право відсилає до права іншої держави, то застосовується і його міжнародне приватне право, оскільки це не суперечить змісту коллизионной норми; якщо ж право іноземної держави відсилає назад до німецького права, то застосовуються норми німецького матеріального права. У випадках, коли сторонам дозволяється вибрати право якої-небудь держави, їхній вибір обмежується лише матеріальним правом.
Прийняття зворотного відсилання закріплено в австрійському законі про міжнародне приватне право. Незвичайно вирішується в австрійському законі питання про відсилання до права третьої держави: при наявності наступних відсилань застосовуються матеріальні норми того правопорядку, що, в остаточному підсумку, не відсилає до какому-лиго іншого, або (якщо жоден правопорядок не приймає посилання) матеріальні норми правопорядку, до якого ставилося перше посилання.
Тенденція до обмеження обсягу відносин, у сфері яких приймається зворотне посилання й відсилання до права третьої держави, виражена в законі про міжнародне приватне право Швейцарії. Закон допускає прийняття відсилань лише у випадках, їм передбачених. До таких випадків віднесене прийняття зворотного відсилання до швейцарського закону, що регулює питання громадянського стану.
Як видно, закордонні правові системи відрізняє розмаїтість підходів до проблеми прийняття зворотного відсилання й відсилання до права третьої країни.
Рішення, що обмежує прийняття зворотного посилання й відсилання до права третьої країни, пропонується в моделі Цивільного кодексу для країн СНД. Будь-яке відсилання до іноземного права розглядається за загальним правилом як відсилання до матеріального, а не коллизионному праву відповідної країни; прийняття зворотного відсилання й відсилання до права третьої країни допускається при визначенні особистого закону фізичної особи, його правоздатності й дієздатності, прав фізичної особи на ім'я, використання ім'я і його захист, а також в області опіки й піклування.
Правила про прийняття зворотного відсилання втримуються в ряді міжнародних договорів. У числі таких договорів - Конвенція, що має метою дозвіл деяких колізій законів про перекладні й прості векселі, 1930 р. і Женевська чекова конвенція, 1931 р. СРСР приєднався лише до першої конвенції. Конвенція підкоряє здатність особи зобов'язуватися по перекладному або простому векселі його національному закону; якщо ж національний закон відсилає до закону іншої країни, то підлягає застосуванню цей останній закон.