Определение, имеет ли просрочка, за которую ни одна из сторон не несет ответственности, эффект тщетности, зависит от ее степени. Подобный вопрос о степени возникает, когда предполагается, что договор стал тщетным из-за правительственного запрета экспорта или импорта либо в результате забастовки или иного промышленного конфликта. В таких случаях с начала наступления событий, о которых идет речь, исполнение договора должно быть отложено и он может быть тщетным только после истечения разумного времени, когда становится ясно, что причиненная происшедшим событием просрочка затрагивает существо договора.
Следует также добавить, что арбитраж иногда осуществляется с необычно долгой задержкой, что одна из сторон утверждает впоследствии в суде, что арбитражное решение стало «тщетным», так как справедливое арбитражное разбирательство далее невозможно. Лорд Диплок по делу Hannah Blumenthal отметил, что потенциальную невозможность обеспечить справедливое рассмотрение спора из-за ненормального затягивания процесса одной из сторон «нельзя квалифицировать как событие, которое ведет к тщетности, даже если это произошло без вины какой-либо из сторон».
Также не квалифицируется как событие тщетности действие или упущение одной из сторон, делающее исполнение договора невозможным или иным образом кардинально меняющее ситуацию. Первое требование доктрины «тщетности» состоит в том, что должно иметь место событие вне контроля сторон, то есть это должно быть событие, за которое ни одна из сторон не отвечает. (2, с.108-110)
Сторона, ссылающаяся на «тщетность» договора в обоснование освобождения от ответственности за неисполнение договора, не обязана доказывать, что «тщетность» наступила не по ее вине. Если она докажет наличие самих обстоятельств, то презюмируется, что имеет место «тщетность». Бремя доказывания, что данная «тщетность» явилась результатом действий или упущений потерпевшей стороны, возлагается на сторону, которая отрицает возникшую «тщетность» договора. (1, с.62)
2.б) Условия, при которых договор является «тщетным» в англо-американской системе права
Можно перечислить наиболее типичный список условий, при которых договор может быть признан «тщетным». Такими условиями являются:
А) гибель предмета договора - в этих случаях «имеется подразумеваемое условие, что возникшая вследствие гибели лица или вещи невозможность исполнения освобождает от исполнения. Однако нельзя ссылаться на «тщетность», если событие, сделавшее исполнение невозможным, уже существовало до заключения договора и могло быть предусмотрено в соответствующей статье договора.
Б) начало войны – если война началась между странами контрагентов, которые заключили договор, то исполнение данного договора станет незаконным, поскольку представляет собой торговлю с врагом, и такой договор становится тщетным. С другой стороны, если речь идет о поставке товаров из страны А в страну Б, и между страной Б и В начинается война, то это затрагивает договор лишь косвенно. Договор не становится вследствие этих событий автоматически тщетным.
В) запрещение экспорта или импорта – правительство может установить эмбарго на экспорт или импорт товаров после заключения договора. Однако не всякий запрет позволяет признать исполнение договора незаконным. Он должен имеет окончательный характер и распространяться на все время, необходимое для исполнения договора. При отсутствии этих условий поставщику целесообразно подождать истечения срока исполнения договора прежде чем считать его тщетным, поскольку запрет может быть снять в срок, достаточный для исполнения договора. Правило о том, что правительственный запрет рассматривается как событие тщетности, лишь если он охватывает весь период действия договора, применяется и в случае, если запрет не сразу вступил в силу и у экспортера было время, достаточное для исполнения договора. Более того, иногда правительственный запрет может предоставить экспортеру возможность исполнения некоторых заключенных им договоров. Иными словами, возможны «лазейки». Например, экспортер может исполнить договор, когда товар находится на лихтере или уже началась его погрузка на судно. В подобных случаях на экспортера, желающего сослаться на «тщетность», ложится бремя доказывания, что ему не было предоставлено ни одной такой «лазейки».
Г) правительственные запреты, касающиеся государственных торговых компаний – государственная торговая компания не вправе ссылаться на правительственные запреты, если будет доказано, что этот запрет издан с целью освободить государственную компанию от исполнения обязательств по договору.
Д) обязанность сторон разумно сотрудничать друг с другом – если после заключения договора экспорт или импорт запрещен без правительственной лицензии, часто в договор включается условие, обязывающее стороны сотрудничать во всех разумных действиях, которые направлен на получение лицензии.
Е) существенное изменение обстоятельств - договор также считается тщетным, если после его заключения обстоятельства изменяются настолько, что исчезает основа договора, а он сам если и остается, то представляет собой уже новый и совершенно иной контракт, чем тот, который стороны первоначально заключили. В то время как относительно несложно определить, когда договор является тщетным вследствие невозможности исполнения физической (гибель предмета) или юридической (противозаконность), бывает весьма сложно определить, в каких случаях произошло существенное изменение обстоятельств, неожиданное для сторон, когда договор перестает связывать их. Практика показывает, что суды считают принцип обязательности договоров выше требований коммерческой целесообразности. Об этом свидетельствуют так называемые дела Суэцкого канала. Они возникли вследствие закрытия 2 ноября 1956 года Суэцкого канала из-за военных действий между Египтом и Израилем. По этим делам экспортеры из Восточной Африки продали определенные товары с отгрузкой на условиях СИФ в определенные пункты назначения в Европе; договоры были подписаны до закрытия Суэцкого канала, а должны были исполняться после него. На дату исполнения канал был закрыт, но можно было еще отгрузить товар по месту назначения через мыс Доброй Надежды. Этот путь был длиннее, чем через канал, что влекло дополнительные расходы. Было ясно, что дополнительные расходы не были до такой степени велики, чтобы оправдать точку зрения, что договор из-за них стал тщетным. Сложнее вопрос о том, была ли необходимость отгружать товары альтернативным путем через мыс радикальным изменением характера обязанностей продавца. Суд решил, что продавец должен был, если обычный путь через канал был невозможен, отгрузить товар по разумному и практически осуществимому пути; в данном случае таким был путь через мыс.
Ж) экспортные и импортные лицензии и квоты – при ссылке на это условие следует иметь в виду следующее:
1) при отсутствии в договоре оговорки типа «при условии получения лицензии» или «при условии получении квоты» возникает вопрос, полагают ли обе стороны, что та из них, в обязанности которой входит получение лицензии или квоты, считается абсолютно связанной данным обязательством или она должна всего лишь приложить необходимое старание и принять все разумные меры для получения такой лицензии или квоты. При этом могут возникнуть самые разные юридические ситуации. Если сторона безусловно приняла обязательство по исполнению, она гарантировала получение лицензии или квоты, и, не получив это, она нарушает договор; если же она обязалась лишь принять все разумные меры, договор является тщетным, если сможет доказать, что она выполнила свою обязанность, но она не увенчалась успехом. Вопрос заключается в формулировании договорных обязательств.
2) Если в договоре есть положение «при условии получения лицензии» или «при условии получения квоты», продавец получает защиту; он освобождается от обязанности поставить товар, но только если докажет, что хотя он приложил должное старание и принял все разумные меры, но не смог получить лицензию или выполнить иное правительственное постановление, или что он мог бы это сделать, но лишь нарушив запрещающие условия, чего разумно нельзя ожидать от него. Если же экспортер бездействует и не предпринимает никаких попыток получить лицензию или квоту, так как считает, что его попытки ни к чему не приведут, тогда бремя доказывания наличия таких попыток падает на него.
З) частичная «тщетность» - если договор предоставляет стороне право выбора одного из нескольких способов исполнения и если один из них становится тщетным, договор полностью не прекращается, а должен быть исполнен одним из остающихся возможным способом. Например, по договору, заключенному незадолго до начала второй мировой войны, товар должен быть поставлен из Калькутты в Гамбург, Антверпен, Роттердам или Бремен, и покупатель должен был указать порт назначения; начало войны не привело к тщетности договора, поскольку поставку в Антверпен и Роттердам (которые в тот момент не были оккупированы Германией) оставалась законной.
И) пропорциональное исполнение – фактическая тщетность не является тщетностью юридической, то есть она не признается основанием для неисполнения. Данное правило создает трудности, когда лицо, заключившее несколько договоров, вследствие наступившего события, которое квалифицируется как тщетность, не может их все выполнить. Например, экспортер продал 1000 т. сахара покупателю А и столько же покупателю Б; впоследствии правительство ввело систему квотирования и предоставило экспортеру лишь 1000 т. По старому праву экспортер не мог быть освобожден он ответственности, что бы он не предпринимал. В настоящее время в английском и американском праве применяется принцип: распределение должно быть справедливым и разумным, при совершении его таким образом продавец не лишается права ссылаться на тщетность в отношении части, оставшейся неисполненной. Однако между английским и американским правом имеется важное различие. Английское право не допускает принятие продавцом во внимание моральных обязательств в отношении регулярных потребителей, а американское право допускает это. (2, с.116)