Таким образом, по мнению Банка России, во-первых, временный (накопительный) счет не является договором банковского счета, во-вторых, он квалифицируется как внутренний счет бухгалтерского учета банка, на котором учитываются деньги внесшего их учредителя. Данная позиция соответствует законодательству и позволяет решить «проблему правосубъектности» организации, находящейся в процессе создания, о которой речь шла выше. Отношения, складывающиеся между банком и учредителем, вносящим деньги, следует квалифицировать как непоименованный договор, в результате заключения которого между его сторонами возникают обязательственные правоотношения. В соответствии с заключенным договором банк принимает средства учредителя, которые составят уставный капитал (или его часть) будущего юридического лица. Банк обязуется предоставить учредителю справку о внесении указанных средств, которая необходима для представления в регистрирующий орган, а в случае успешной регистрации – зачислить внесенную сумму на счет вновь созданного юридического лица. Если создаваемое юридическое лицо не будет зарегистрировано, банк обязан вернуть внесенную сумму тому лицу, которое внесло эти средства. Иные учредители незарегистрированного юридического лица, как правило, не являются стороной указанного выше непоименованного договора с банком. Если при заключении договора с банком вноситель средств представит в банк доверенность от имени всех учредителей, то их также следует считать сокредиторами банка. В данном случае возникнет множественность лиц на стороне клиента банка. Вопрос о том, являются ли данные кредиторы долевыми или солидарными, не может быть решен однозначно. Представляется необходимым различать несколько случаев. При отсутствии иного в договоре с соучредителями банк может выдать всю сумму только солидарно всем учредителям вместе, поскольку он не осведомлен, в какой части каждый из них участвовал в формировании уставного капитала создаваемого юридического лица. Представляется, что для правильного заключения такого договора с несколькими учредителями в банк необходимо представлять учредительный договор, подтверждающий долю каждого учредителя в формировании уставного капитала юридического лица. Если внесенная сумма совпадает с суммой, указанной в учредительном договоре, либо каждый из соучредителей самостоятельно внес свою часть средств в уставный капитал будущего юридического лица, что оформлено документами банка, то учредителей можно считать долевыми кредиторами. В этом случае при отказе регистрирующего органа в регистрации юридического лица банк вправе вернуть внесенные средства каждому из соучредителей в отдельности в соответствии с его долей согласно учредительному договору или документам банка, подтверждающими ее внесение.
Инструкция №28-И не содержит специальных правил для открытия счета нерезиденту–предпринимателю. В связи с этим у банков возник вопрос, вправе ли банк открыть счет индивидуальному предпринимателю–нерезиденту. В соответствии со ст. 13 Федерального закона от 10 декабря 2003 г. № 173–ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» нерезиденты на территории Российской Федерации вправе открывать банковские счета (банковские вклады) только в уполномоченных банках. Порядок открытия и ведения банковских счетов (банковских вкладов) нерезидентов, открываемых на территории Российской Федерации, устанавливает ЦБ РФ. Такой порядок определен Инструкцией №28-И. Указанная Инструкция распространяется на счета и вклады любых клиентов как резидентов, так и нерезидентов, что следует из ее преамбулы. Если для открытия некоторых видов счетов нерезидентов требуется представить дополнительные документы, то в Инструкцию №28-И включаются специальные нормы. Например, в соответствии с п. 4.2 для открытия расчетного счета юридическому лицу – нерезиденту в банк должны быть представлены документы, предусмотренные п. 4.1 для юридических лиц – резидентов, а также документы, подтверждающие правовой статус юридического лица – нерезидента по законодательству страны, на территории которой создано это юридическое лицо, в частности документы, подтверждающие государственную регистрацию юридического лица – нерезидента. Отсюда следует, что если Инструкция №28-И не содержит таких специальных правил для открытия счетов иностранных юридических лиц или граждан, то должно применяться общее правило.
Так, п. 4.7 Инструкции №28-И установлены единые требования для открытия расчетного счета индивидуальному предпринимателю. Они должны одинаково применяться при открытии счетов как российским, так и иностранным гражданам или лицам без гражданства [48, c. 15]. Представляется, что для такого вывода имеются также основания, вытекающие из иных нормативных правовых актов, регулирующих деятельность иностранных граждан и лиц без гражданства на территории Российской Федерации. Из Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 115–ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» следует, что иностранный гражданин может заниматься на территории Российской Федерации предпринимательской деятельностью. Для этого он должен зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя и получить разрешение на работу в случаях, указанных в упомянутом Законе. Порядок регистрации иностранного гражданина в качестве индивидуального предпринимателя определяется ст. 22.1 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129–ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». В частности, в число документов, представляемых иностранным гражданином в регистрирующий орган, входит копия документа, подтверждающего право физического лица – иностранного гражданина, регистрируемого в качестве индивидуального предпринимателя, временно или постоянно проживать в Российской Федерации. Следовательно, если иностранный гражданин представляет в банк документ о государственной регистрации его в качестве индивидуального предпринимателя, как это предусмотрено в подп. «д» п. 4.7 Инструкции №28-И, то миграционная карта или вид на жительство у иностранного гражданина уже имеется. Поэтому можно согласиться с Банком России, который не устанавливает какой–либо обязанности иностранного гражданина представлять в банк указанные документы для открытия ему счета индивидуального предпринимателя.
Вопрос о необходимости представления в банк копии разрешения на работу для открытия расчетного счета индивидуальному предпринимателю может показаться спорным. Иностранный гражданин не вправе осуществлять на территории Российской Федерации индивидуальную предпринимательскую деятельность без разрешения на работу за исключением случаев, перечисленных в п. 4 ст. 13 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». Иными словами, разрешение на работу требуется не всегда и может быть получено после регистрации иностранного гражданина в качестве индивидуального предпринимателя.
По нашему мнению, разрешение на работу не требуется представлять в банк для открытия индивидуальному предпринимателю–иностранцу расчетного счета по следующим формальным основаниям. Как уже было сказано выше, право устанавливать порядок открытия счетов нерезидентов принадлежит Банку России в соответствии со ст. 13 Федерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле». Банк России реализовал свое право и не посчитал нужным указать разрешение на работу в качестве одного из документов, которые должны быть представлены в банк. В противном случае банку пришлось бы в каждом конкретном случае выяснять, требуется ли этот документ индивидуальному предпринимателю для осуществления его трудовой деятельности на территории России. По общему правилу п. 3 ст. 845 ГК РФ банк лишен права контроля над денежными средствами своего клиента. Следовательно, банк вправе открыть расчетный счет индивидуальному предпринимателю – иностранцу на балансовом счете № 40802 после представления им документов, перечисленных в п. 4.7 Инструкции №28-И, т.е. таких же документов, какие обязаны представить физические лица – резиденты, являющиеся индивидуальными предпринимателями.
Много вопросов вызвали нормы Инструкции №28-И, определяющие порядок работы с клиентурой, который изложен в главе 1 «Общие положения».
Так, в соответствии с п. п. 1.4 – 1.7 Инструкции №28-И непосредственная работа с клиентурой возложена Банком России на должностных лиц банков. Например, в п. 1.4 указано, что исполнительный орган банка должен издать приказ и определить в нем круг должностных лиц, ответственных за работу с клиентами по открытию и закрытию счетов. Эти должностные лица банка обязаны непосредственно осуществлять прием документов, необходимых для открытия счета соответствующего вида, проверку надлежащего оформления документов, полноты представленных сведений и их достоверности. В указанных целях должностные лица банка непосредственно взаимодействуют с клиентами и их представителями, запрашивают и получают необходимую информацию, проводят оценку полученных сведений и выполняют иные действия, предусмотренные Инструкцией №28-И и банковскими правилами. Должностные лица банка могут быть также уполномочены оформлять карточку с образцами подписей и оттиска печати. Понятие «должностные лица банка» в Инструкции №28-И не раскрывается. Поэтому для толкования указанного термина по традиции применяется определение, содержащееся в прим. 1 кп. 3 ст. 285 Уголовного кодекса Российской Федерации. Под «должностными лицами» УК РФ предлагает понимать лиц, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющих функции представителя власти либо выполняющих организационно–распорядительные, административно–хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации. Применительно к банку это означает, что к числу его должностных лиц должны быть отнесены любые руководящие работники, которые выполняют «организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции». На практике руководящие работники банка (например, председатель правления банка, руководители различных подразделений) не вступают в непосредственный контакт с клиентурой, если отсутствует конфликтная ситуация. Непосредственную работу по оформлению договоров, проверке документов, удостоверяющих личность, обычно выполняют операционисты, работающие в клиентском зале. Если указанной деятельностью, согласно Инструкции №28-И, должны заниматься только должностные лица банка, то неясно, какую работу обязан выполнять рядовой персонал. Проблема осложняется тем, что некоторые банки довольно часто привлекают к работе по оформлению договоров банковского вклада лиц, которые вообще не являются сотрудниками банка. Например, это могут быть работники ФГУП «Почта России», действующие на основании доверенности банка. Находясь на почте, т.е. на своем рабочем месте, они помогают банку привлекать вкладчиков, расширяя тем самым клиентскую сеть банка. Поэтому сотрудникам ФГУП «Почта России» приходится оформлять договоры банковского вклада, они принимают суммы вкладов и проводят работу по идентификации клиентов. Последняя обязанность предусмотрена не только п. 1.5 Инструкции №28-И, но и п. 1 ст. 7 Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115–ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма». По определенным причинам банки не желают принимать своих представителей ни на руководящие должности, ни просто в штат банка. В результате правила п. п. 1.5 – 1.7 Инструкции №28-И фактически лишают кредитные организации возможности действовать через представителей, что вряд ли обоснованно и законно (см. п. 2 ст. 1 ГК РФ). Учитывая неудачный характер рассматриваемых норм, Ассоциация российских банков обратилась в Банк России за соответствующими разъяснениями.