Однако в случае, о котором идет речь, от собственника требуют провести реорганизацию в форме преобразования, а это законом не предусмотрено. Столь явное несоответствие ГК и Вводного закона в этой части есть, на наш взгляд, обстоятельство, достойное сожаления по многим причинам, в том числе и в связи с нарушением провозглашенного в ст. 3 ГК принципа верховенства Кодекса по отношению к принятым в соответствии с ним иным федеральным законам, регулирующим гражданские отношения. Вводный закон таковым, конечно же, является.
Определенный интерес вызывает правовой статус физических лиц - учредителей (участников) полного товарищества и полных товарищей товарищества на вере, которые в соответствии с п. 4 ст. 66 ГК РФ признаются индивидуальными предпринимателями. При разработке закона о регистрации юридических лиц возникнут сложности в согласовании правового положения физических лиц как субъектов предпринимательства и тех товариществ, которые они создали или впоследствии вошли в них.
До принятия нового ГК полные товарищества не обладали правами юридического лица, поэтому способом реализации их предпринимательской правосубъектности была деятельность самих учредителей (участников). И если в их число входили физические лица, они непременно должны были приобретать статус предпринимателя. В соответствии с п. 7 Закона РСФСР от 7 декабря 1991 года "О регистрационном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, и о порядке их регистрации" при регистрации полного товарищества физическому лицу - участнику этого товарищества выдается свидетельство о государственной регистрации. В новом ГК хозяйственные товарищества получили статус юридических лиц и права собственности на принадлежащее им имущество, поэтому действия его участников (граждан-предпринимателей) порождают порой неразрешимую проблему разграничения двух этих предпринимательских режимов: товарищества и самих физических лиц-предпринимателей.
По смыслу норм ст. 49 ГК РФ товарищество может осуществлять любые виды предпринимательской деятельности, если они не запрещены или специально не ограничены законом. Применительно к гражданам-предпринимателям действует только ограниченная специальная правосубъектность (ст. 4 Закона РСФСР от 7 декабря 1991 года "О регистрационном сборе..." ), которая не противоречит нормам нового ГК РФ. И если в момент регистрации товарищества его учредителям-гражданам будут выдаваться одновременно свидетельства об их статусе предпринимателей, тогда само товарищество сможет заниматься только той деятельностью, которая обозначена в свидетельствах его граждан учредителей (участников).
Если же пойти по пути государственной регистрации граждан в качестве предпринимателей, которые затем будут учреждать хозяйственное товарищество, то и тогда не представляется возможным согласовать на правовой основе объем правосубъектности таких учредителей и созданного ими товарищества.
Частным случаем анализируемой проблемы является и закрепленное в ГК РФ право участников товарищества требовать в судебном порядке исключения кого-либо из участников товарищества при наличии к тому достаточных оснований (п. 2 ст. 76). По сути это означает лишение гражданина статуса предпринимателя, который он приобрел в процессе создания хозяйственного товарищества. В какой мере это согласуется со ст. 18 ГК, включившей в содержание правоспособности граждан занятие предпринимательской деятельностью?
Возникают нерешаемые вопросы при банкротстве товарищества и в других случаях. Думается, не было потребности в признании граждан при учреждении (вхождении) товариществ субъектами-предпринимателями. Каждый участник полного товарищества (полный товарищ в товариществе на вере), действуя от имени товарищества, если учредительным договором не предусмотрено, что дела ведутся всеми участниками совместно либо ведение дел поручено отдельному участнику (п. 1 ст. 72 ГК), выступает в качестве органа товарищества как юридического лица, реализуя его компетенцию. Если же ведение дел поручено одному из участников товарищества, остальные выступают от имени товарищества на основании доверенности, выдаваемой участником, ведущим общие дела (п. 1 ст. 72 ГК) и действующим в этом случае как орган юридического лица.
В соответствии с п. 3 ст. 96 ГК правовое положение акционерного общества, права и обязанности акционеров определяются Кодексом и законом об акционерных обществах. В настоящее время уже разработано несколько его проектов, которые находятся в стадии обсуждения. Не исключено и появление других. Хотелось бы в этой связи привлечь внимание к некоторым принципиальным положениям нового ГК РФ, которые, как известно, подлежат конкретизации в законе об акционерных обществах. Речь идет прежде всего о правовой природе акционерного общества как хозяйствующем звене, его структурных элементах и их взаимосвязях.
В п. 2 ст. 48 нового ГК установлено, что участники акционерного общества в отношении последнего сохраняют обязательственные права. Это базовое положение осложняет понимание правовой природы данного субъекта хозяйствования, режима имущества, компетенции и полномочий его структурных частей. Ведь если акционеры сохраняют в отношении своего общества лишь обязательственные права, то почему в п. 1 ст. 96 ГК определено понятие акционерного общества через особенности уставного капитала, а именно разделенность его на определенное число акций. Собственниками акций становятся акционеры.
Таким образом, право собственности участников акционерного общества на акции, совокупность которых составляет одновременно и уставный капитал общества, означает установление вещно-правовых отношений между акционерами и обществом. Это определяющее (базовое) отношение порождает в ходе взаимодействия общества и участников и некоторые обязательственные связи. Как видно, мы имеем дело с рассечением собственности на капитал-собственность и капитал-функцию, которые, однако, совмещаются в одной предпринимательской структуре - акционерном обществе. Право собственности на абстрактный капитал закрепляется за акционерами. Последние являются долевыми его собственниками. Легитимация доли каждого осуществляется посредством акций.
Основной организационной структурой, через которую реализуется право общей долевой собственности и воздействие ее на капитал-функцию, является собрание акционеров и совет директоров (наблюдательный совет), если таковой создается. Право собственности на производительный капитал (капитал-функцию) закрепляется за самим акционерным обществом. Реализация данного, зависимого от права на абстрактный капитал права осуществляется непосредственно исполнительным органом общества (правление, директор, доверительный управляющий). Собрание же акционеров (наблюдательный совет, совет директоров) воздействует на процессы, контролируемые правом собственности на производительный капитал, опосредованно, через управленческие исполнительные структуры общества. Таким образом, в акционерном обществе исходная и вторичная формы экономической власти взаимодействуют в рамках одной коммерческой структуры, в отличие, например, от государственной собственности, когда функции и право собственности выведены за пределы создаваемых государством-собственником унитарных предприятий. Однако совмещенность двух прав собственности в акционерном обществе требует определения четких границ их действия.
В этой связи необходимо продумать вопрос о том, на какой основе возможна передача полномочий исполнительного органа общества другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю, как это закреплено в п. 3 ст. 103 ГК РФ. Возможно ли здесь применение института доверительного управления, предусмотренного п. 4 ст. 209 нового ГК? Думается, что ответ зависит от того, какое право реализует исполнительный орган акционерного общества, в каком бы виде он ни был сформирован (коллегиальный, единоличный, на договорной основе).
Дело в том, что исполнительный орган, в сущности, управляет предприятием, надстройкой которого уже является собрание акционеров с возможным советом директоров (наблюдательным советом). Акционерное общество, наделенное правом собственности на производительный капитал, реально раскрывается посредством предприятия. Поэтому последнее в концентрированном виде и реализует данное право собственности. Предприятие реализует свои функции через свой исполнительный орган. Акционерное общество, взятое в аспекте его права собственности на абстрактный капитал, раскрывается через общую долевую собственность и действия акционеров, представляющих своим собранием высший орган общества.
В силу сказанного приведенный институт доверительного управления здесь не может быть применен, а правовая модель доверительной собственности новым ГК не предусмотрена, как об этом неоднократно писали и сами его разработчики [2].
Право доверительного управления, закрепленное в ст. 209 ГК РФ, интересно и тем, что законодатель представил его особо, а потому приходится гадать, к какой группе вещных прав оно относится: праву собственности или вторичным вещным правам?
С одной стороны, оно изложено в ст. 209 ГК, раскрывающей содержание права собственности. Однако в п. 4 речь идет о праве доверительного управления. Можно, конечно, это положение обосновать таким образом, что право доверительного управления является одной из форм реализации содержания права собственности. Но тогда собственник формирует вторичное вещное право - право доверительного управления. Если это так, почему данное право, весьма необычное для нашей правовой системы, не включено в ст. 216 ГК, где дан перечень вещных прав лиц, не являющихся собственниками?