Говоря о различиях между этими договорными формами, следует еще раз отметить то обстоятельство, что сфера действия коммерческих концессий относительно узка; они применяются только в торговле. Отсутствует традиционная коммерческая концессия и в сфере обслуживания. А сервисный франчайзинг, к слову, активно развивается, осваивает все новые отрасли индустрии обслуживания. Еще более существенное отличие франчайзинга состоит в том, что франчайзи может договориться с франчайзером о собственном производстве товаров по лицензии при содействии франчайзера. Таким образом, договор франшизы может иметь место не только в сфере распределения товаров, но и в сфере их производства. Производственная франшиза - это вообще иной тип и уровень отношений сторон.
Если к франчайзингу примыкает, причем как бы с одного фланга, договор коммерческой концессии и близкие ей договорные формы, то с "противоположного" фланга франчайзинг граничит с договорами другой из упоминавшихся выше групп - лицензионными соглашениями. Надо сказать, что всякий франшизный договор предусматривает предоставление франчайзером франчайзи в лицензионном порядке исключительных прав на средства индивидуализации. Иными словами, франчайзинг - это также и лицензионное соглашение. Особенно близки к лицензионным соглашениям наиболее современные формы "бестоварного" франчайзинга, предусматривающие передачу франчайзи новых технологий, передовых методов производства, оригинальных систем организации бизнеса или иной профессиональной деятельности, других ноу-хау под фирменным наименованием франчайзера.
Вместе с тем очевидно, что далеко не всякое лицензионное соглашение - это франчайзинг. Оба этих вида соглашений имеют определенные отличия друг от друга. Но прежде чем сказать о них, необходимо отграничить франчайзинг, в особенности его производственные формы, от еще одной группы современных договоров, связанных с оказанием одной стороной технического содействия другой стороне в выполнении какого-либо инвестиционного проекта. Зачастую они так и именуются - соглашения о техническом сотрудничестве, в том числе на лицензионной основе. По такому договору, как и при франчайзинге, одна из сторон обязуется произвести полное техническое оснащение, поставить необходимое сырье, компоненты, материалы и т.п., обучить и подготовить персонал заказчика. В договоре, однако, нет главного, что отличает франчайзинг, а именно нет франшизы как пакета исключительных прав на средства индивидуализации заказчика. Нет и тех специфических целей, которые ставят перед собой стороны по франчайзингу
Роль средств индивидуализации является, по мнению некоторых авторов, главным отличием франчайзинга и от лицензионного соглашения. Лицензиат в своей коммерческой деятельности может помимо лицензионных использовать и собственные средства индивидуализации, в особенности что касается лицензий на торговую марку и ноу-хау. Тогда как франчайзи такой возможности лишен. Что касается обязанностей лицензиара, то он, как правило, не вмешивается в предпринимательскую деятельность лицензиата и не контролирует качество изготавливаемой последним продукции. В принципе, однако, лицензионное соглашение может предусматривать и такие права лицензиара. Но в целом, по нашему убеждению, права и обязанности лицензиара при всем их возможном сходстве с правами и обязанностями франчайзера не могут сравниться с последними по их многообразию, объему и полноте. Не говоря уже о том, что в лицензионных отношениях практически не существует феномена, аналогичного франшизной сети.
Процесс становления франчайзинга как нового вида предпринимательского договора еще не завершен. Он сопряжен с качественными изменениями рынка, с его тенденциями к усложнению связей, трансграничное™, глобализации, интернационализации. Поэтому еще далеки от завершения правовые формы опосредования современных рыночных отношений. В частности, во многом по этим причинам еще не выкристаллизовались четкие и устойчивые правовые параметры франчайзинга.
Тем не менее, несмотря на недостаточную четкость этих параметров, франчайзинг, несомненно, обрел свою собственную, отдельную и обширную нишу в системе современных договорно-обязательственных отношении Этому обстоятельству не противоречит распространенное убеждение в том, что франчайзинг имеет смешанную, комбинированную правовую природу Франшизный договор, говорит один из исследователей, независимо от того, является ли он дистрибыоторским, сервисным или производственным, обладает гибридной природой, отражающей присутствие в нем черт, присущих другим видам коммерческих договоров. Эти схожие характеристики порой затрудняют идентификацию франшизного соглашения и договора и отграничение его от иных договоров
Так, в ФРГ, говорится в другом исследовании, несмотря на продолжающиеся теоретические споры о правовой природе и нормативном определении франчайзинга, сложилась тем не менее общая точка зрения, согласно которой франшизный договор представляет собой некую гибридную договорную форму, сочетающую в себе многочисленные элементы хорошо известных, законодательно оформленных договоров Исходя из такого понимания, при оценке франшизных договоров должны четко применяться соответствующие каждому из них законодательные акты и правила. Один из первых российских франчайзеров. В. Довгань также подтверждает, что юристы обычно рассматривают франчайзинг как гибридную форму, сочетающую в себе элементы лицензионного соглашения и дистрибъюторского договора. Из-за различий в наборе и соотношении элементов разных договорных форм, меняющихся от одного франшизного договора к другому, о франчайзинге в литературе стали отзываться даже как о договоре-хамелеоне
Важно вместе с тем подчеркнуть, что, соединяя в себе признаки нескольких различных договорных форм, франшизное соглашение никогда не поглощает ни одну из них в такой степени, чтобы его можно было целиком отождествить с какой-либо из них Исследователи тоже подчеркивают это обстоятельство, хотя каждый из них представляет себе такие формы по-разному Согласно, например, одной из точек зрения, франчайзинг охватывает следующие виды отношений 1) нанимателя и наемного работника;
2) распределения;
3) лицензиара и лицензиата;
4) агентирования;
5) продавца и покупателя. Но ни один из таких видов отношений не охватывается франчайзингом полностью. До какой степени во франшизном договоре проступают признаки других договорных форм, и каких именно - зависит от условий каждого конкретного договора.
Можно вполне согласиться с тем, что франчайзинг, как и всякий другой каузальный договор, несет в себе признаки других договорных форм. Но он все же не является простой механической смесью, совокупностью таких договорных элементов. Франчайзингу, в особенности его высшим разновидностям, свойственно системное соединение таких элементов. Как известно, система отличается от простой совокупности тем, что составляющие ее элементы придают ей новое качественное состояние, отличное от состояния отдельных элементов. Исключение хотя бы одного из них из системы превращает последнюю в простой набор таких элементов.
Взятые не по отдельности, а в совокупности элементы франчайзинга опосредуют новые по своей договорной природе, комплексные отношения взаимодействия сторон франшизного соглашения. Франчайзинг - это договор о сотрудничестве сторон, точнее, об особом, ранее не известном типе сотрудничества, недоступном в отдельности ни одной из присутствующих во франчайзинге договорных форм. Именно это новое, системное качество придает франшизному соглашению типологически полноценный и самостоятельный характер.