Любые соглашения, решения или практика, имеющие своим результатом перечисленные действия, автоматически считаются ничтожными.
Франчайзинг, как и другие виды исключительных договоров, допускающих согласованные ограничения свободы рыночных действий сторон, равно как и определенные антиконкурентные действия в отношении третьих лиц, в принципе подпадает под запретительные положения статьи 81.
Вместе с тем в статье 81 еще в одном пункте говорится, что из этих запретительных положений могут допускаться исключения. Чтобы подпасть под эти изъятия и считаться законными, соглашения между предприятиями, решения, принимаемые объединениями предприятий, а также согласованные практические действия должны отвечать ряду условий; во-первых, вносить вклад в улучшение производства или распределение товаров либо в ускорение технического или экономического прогресса, обеспечивая в то же время потребителям справедливую долю конечных выгод, и во-вторых, не налагать на предприятия таких согласованных ограничений, которые не обязательны для достижения указанных целей, а также не предоставлять предприятиям возможности для устранения конкуренции в отношении существенной части соответствующей продукции.
По самой своей природе франчайзинг лучше, чем другие виды эксклюзивных предпринимательских договоров, соответствует требованиям п.3 ст.81. Лицензии на изобретения, а также на ноу-хау, предоставляемые франчайзером, позволяют приобщить к техническому прогрессу и наиболее передовым и современным маркетинговым технологиям массу мелких и мельчайших предпринимателей, которые сами по себе, без льготного комплексного франчайзинга, никогда не смогли бы войти в мир эффективного бизнеса. Разумеется, выигрывает от франчайзинга и тот самый конечный потребитель, о котором говорится в ст.81 Римского договора, получающий возможность пользоваться самой современной системой производства и распределения, позволяющей снижать издержки и, соответственно, цены на товары и тарифы на услуги.
К общим условиям ст.81 Римского договора Регламент № 4087/88 добавляет ряд собственных, более конкретных требований к франчайзингу, к которым мы вернемся ниже, без удовлетворения которых франшизное соглашение не может быть изъято из сферы действия антимонопольных положений ст.81, а его участники - претендовать на преимущества бесконкурентной деятельности.
Ряд таких конкретных условий включаются в соглашение в императивном порядке, другие - в диспозитивном; одни из них прямо или косвенно благоприятствуют франчайзи, другие - франчайзеру; без соблюдения одних - соглашение не может быть изъято из антимонопольных положений ст.81, без соблюдения других - ~ уже изъятое соглашение может быть лишено права на изъятие.
Постановлением № 19/65 от 02.03.65 г. Совет ЕЭС уполномочил КЕС определять, какие из двусторонних эксклюзивных договоров, имеющих своей целью предоставление прав на распределение или закупки товаров либо включающих ограничения на передачу или использование прав интеллектуальной собственности, отвечают перечисленным требованиям ст.81. В случае, если КЕС обнаруживает такие договоры, она вправе издавать специальные правовые акты о применении к таким договорам положений ст.81, т.е. об изъятии их из антимонопольной статьи 81 Римского договора. Подобные изъятия могут осуществляться актами
Комиссии как применительно к индивидуальным договорам, так и в групповом порядке - "блоками".
Формальным поводом для открытия Комиссией ЕС процедуры рассмотрения в индивидуальном порядке возможности применения ст.81 к конкретному соглашению является уведомление со стороны заинтересованного лица или лиц. Как индивидуальные, так и "блочные" изъятия предоставляются на определенный период.
Во исполнение ст.81 Римского договора Регламент № 4087/88 предоставил изъятие из антимонопольной ст.81 любым франшизным соглашениям, предусматривающим одно или несколько ограничений конкуренции из числа тех, которые специально перечислены в Регламенте. Тем самым субъекты франшизных отношений удостоились бесконкурентного режима в отличие от других коммерсантов, осуществляющих однопрофильную торгово-распределительную или сервисную деятельность в соответствии с жесткими антимонопольными нормами законодательства ЕЭС.
Субфраншизные соглашения, отвечающие условиям ст.81 и Регламента 4087/88, также подлежат изъятию из антимонопольного законодательства.
В Регламенте устанавливается, что соглашения, которые не подпадают автоматически под изъятие в силу того, что содержат положения, не позволяющие в выраженной форме отнести их к категории изъятых либо неизъятых в соответствии с Регламентом, могут тем не менее рассматриваться в общем как обладающие правом на применение к ним ст.81 Римского договора. КЕС может быстро изучить конкретное соглашение на предмет такого применения. Таким образом, Регламент в данном случае толкует ст 81 в пользу заинтересованного лица. Но изъятие возможно только тогда, когда конкретное соглашение доведено до КЕС, и Комиссия в течение установленного периода не возразила против применения изъятия к такому соглашению.
Вместе с тем, руководствуясь полномочиями, предоставленными ей Постановлением Совета ЕЭС № 19/69 1965 г., КЕС закрепила за собой в Регламенте № 4087/88 право лишать франшизное соглашение преимуществ, полученных им по Регламенту, когда она обнаруживает в конкретном случае, что изъятое соглашение тем не менее оказывает на рынок воздействие, несовместимое с условиями ст.81 Римского договора. КЕС принимает такое решение, руководствуясь собственными административными полномочиями, накопленной ею практикой и постановлениями Суда ЕС.
Перечень ограничительных обязательств сторон франшизного соглашения, зафиксированный в Регламенте № 4087/88 и дающий соглашению право на изъятие из антимонопольных положений ст 81 Римского договора, не является исчерпывающим. В Регламенте говорится, что изъятия могут быть применены также к франшизным соглашениям, ограничительные положения которых частично отвечают перечисленным в Регламенте, а частично выходят за рамки этих положений Но такое изъятие возможно при условии, если Комиссия ЕС будет своевременно уведомлена о подобных соглашениях и в течение 6 месяцев после получения уведомления она не выдвинет возражения против изъятия. Но КЕС может выступить и против изъятия. Решение против она принимает в случае, если с просьбой о таком решении к ней обращается государство-член ЕС при условии, что просьба обосновывается соображениями, связанными с конкурентными положениями Римского договора, и если при этом соблюдены правила оформления и подачи просьбы в КЕС, предусмотренные в Регламенте № 4087/88.
Вдохновляясь решениями Суда ЕС, КЕС еще до принятия Регламента № 4087/88 вынесла несколько индивидуальных постановлений об изъятии из сферы действия антимонопольной ст. 81 Римского договора соглашений, заключенных известными франчайзерами: "Кампари-Милан", "Ив Роше", "Компьютерленд", "Шарль Журдон", "Сервис Мастер Лтд", а также фирмой "Pronuptia", которая еще неоднократно будет упоминаться на страницах нашей монографии. В этом ряду особого упоминания заслуживает дело "Кампари-Милан". И не только потому, что оно стало хронологически первым в процедурах КЕС по изъятию франчайзинга из сферы действия антимонопольного законодательства. Куда важнее то, что "Кампари" продает лицензии на производство продукции под своим фирменным наименованием, т.е. практикует франчайзинг производственного, промышленного типа.
Решение КЕС стало прецедентом, тем более важным, что принятый впоследствии Регламент № 4087/88 исключил производственный франчайзинг из сферы своего действия Тем не менее, когда по истечении периода индивидуального изъятия фирма "Кампари-Милан" обратилась к КЕС с просьбой о возобновлении изъятия, Комиссия разъяснила, что, поскольку фирма внесла требуемые изменения в заключенные ею франшизные соглашения, она больше не подпадает под антимонопольные положения ст.81 Римского договора. А вообще в Регламенте № 4087/88 говорится, что определенные виды производственных франшизных соглашений смогут удостоиться "блочного" изъятия по иным основаниям, если будут соответствовать необходимым условиям.
Помимо изъятий франчайзинга Комиссия ЕС еще до принятия Регламента № 4087/88 осуществила групповые изъятия из антимонопольной статьи 81 еще нескольких видов двусторонних исключительных договоров, предусматривающих передачу прав на эксклюзивное распределение или эксклюзивную закупку товаров, а также ограничение прав использования промышленной собственности В частности, изъятия были произведены для имеющих небольшое экономическое значение соглашений между мелкими и средними предприятиями, исключительных агентских договоров между принципалом и торговым агентом, разного рода соглашений о кооперации, субдоговоров, по которым субпоставщик поставляет товары или услуги от имени главного поставщика, лицензионных соглашений об использовании патентов на изобретения. Думается, что российскому законодателю, пекущемуся о процветании малого бизнеса в России, было бы полезно присмотреться к этому опыту освобождения отдельных категорий договоров от запретов антимонопольного законодательства