Вместе с тем можно и следующим образом возражать против позиции судов, уподобляющих франчайзинг схемам связанной торговли. Раз до приобретения франшизы будущий франчайзи не имел никаких прав использовать фирменное наименование, торговую марку, «фирму», систему, методы, ноу-хау франчайзера, то, приобретая их, он не только не теряет никаких собственных, ранее принадлежавших ему прав, но, напротив, получает новые, франшизные, права, в том числе очень существенное право покупать товары у франчайзера по льготным ценам. В этом смысле вполне доказуемо, что никаких ограничений прав франчайзи вообще не существует. Что касается несколько ограничиваемого лицензией права франчайзи вести собственный бизнес, то его, разумеется, следует рассматривать под тем углом зрения, что ценность участия франчайзи во франшизной сети, безусловно, в достаточной мере оправдывает налагаемые на него ограничения.
Британское статутное право, в той или иной степени воздействующее на франшизные отношения с антимонопольных позиций, представлено несколькими законодательными актами. Первым среди них следует назвать закон 1973 г. о честной торговле, хотя он, как считается, не имеет непосредственной антимонопольной направленности. Его появление связано с прокатившейся в конце 1960‑х годов в Великобритании волной разоблачений, т.н. торговых «пирамид», имевших своим результатом очевидные ограничения свободы конкуренции и монополизацию рынка. Франчайзинг чисто внешне напоминает торговую «пирамиду» – разветвляющуюся от основания к вершине систему торгово-сетевых звеньев, свобода деятельности которых ограничивается условиями, сформулированными у основания «пирамиды» (т.е. франчайзером).
Понятно, почему франчайзинг стал многими отождествляться с торговыми «пирамидами». Как следствие, наряду с громкими судебными процессами по торговым «пирамидам» в Великобритании в тот период рассматривалось и несколько судебных дел по франчайзингу. Ни в одном из таких дел (часть из которых была опубликована в сборниках судебных решений) законность франчайзинга по существу не оспаривалась, но в некоторых из них налагался судебный запрет на одно из ключевых ограничительных условий франчайзинга – обязательство франчайзи не конкурировать с франчайзером после прекращения действия франшизного соглашения.
Закон о честной торговле 1973 г. положил конец торговым «пирамидам» и подобным им торгово-сетевым структурам. Хотя сформулированные в нем признаки подобных запрещенных структур не слишком отличались от признаков франшизной сети, это обстоятельство не порождало каких-либо серьезных проблем для франчайзинга как такового. Проблемы возникали в тех случаях, когда франшизное соглашение не соответствовало требованиям, предъявленным к законным торгово-распределительным системам, с целью недопущения их трансформации в «пирамиды».
Согласно закону, одно из таких требований предусматривало выплату платежей или получение прибыли только одним участником торговой системы в Великобритании, что, по сути, ограничивало систему только одним распределительным звеном, поскольку появление последующих звеньев могло повлечь за собой санкции по закону. Предусматривалось в нем альтернативное условие, согласно которому участнику торгово-распределительной системы в случае вовлечения им в систему нового участника выплачивалась очень небольшая сумма (не более 75 Ф ст), что подрывало заинтересованность в строительстве «пирамиды» Но даже ограничение системы всего лишь одним участником позволяло иностранному франчайзеру войти на британский рынок хотя бы через своего субфранчайзера («главного франчайзи» в лице британской компании или физического лица)
Другие требования закона о честной торговле касались ограничения стоимости товаров, поставляемых участнику системы (теми же 75 Ф ст, что, опять-таки, ограничивало ее операции мелкой розницей и не позволяло монополизировать рынок), запрета невозвращения начального взноса участнику системы, недопущения возложения обязанности по обучению участника системы или оказанию им других услуг (что уже противоречило обязанностям франчайзера по франчайзингу типа БФФ), обеспечения права участников в любое время и без всяких санкций выйти из системы при условии письменного уведомления за 14 дней до выхода. Вводились особые контрольные меры в отношении групп компаний, которые делили между собой рынок таким образом, что группа получала под свой контроль 25% или более процентов британского рынка того или иного товара. Франшизные сети вполне подпадали под понятие «группы компаний».
Закон предусматривал уголовную и гражданскую ответственность за нарушение его требований. В частности, денежные суммы, полученные или уплаченные в нарушение таких требований, подлежали принудительному взысканию в судебном порядке. Положения закона затрудняли, а по сути делали невозможным раздел страны на рыночные зоны, как и на создание территорий «коммерческого освоения», которые обычно являются объектом субфранчайзинга. Таким образом, закон о честной торговле, положив конец торговым «пирамидам», создавал вместе с тем серьезные препятствия развитию франчайзинга. Только годы спустя, когда франчайзингу была открыта «зеленая улица» на уровне ЕЭС, отношение к нему британского законодательства и судов стало меняться. Франчайзинг стали отделять от других торговых сетей.
Собственно антитрестовское законодательство Великобритании в основном представлено законами об ограничительной торговой практике 1976 г, о конкуренции 1980 г и о розничных ценах 1976 г. В целом они считаются более мягкими, чем аналогичное законодательство США, и франчайзерам не приходится прилагать особых усилий, чтобы избежать применения этих законов к их сетям.
Первый из них регулирует соглашения между двумя или более лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность по поставке товаров или оказанию услуг, связанную с принятием этими лицами на себя ограничительных условий, перечисленных в законе. К таким условиям в отношении товаров закон, в частности относит: назначение или рекомендации цен при поставках или реализации товаров; указание сроков или иных условий, по которым товары должны быть поставлены или приобретены; количество или подробный перечень подлежащих производству товаров; определение процессов изготовления; указание лиц, которым товары должны быть поставлены, либо от которых их следует получить; указание зон или мест, из которых требуемые товары должны быть поставлены или истребованы.
В отношении услуг такими условиями являются: указание видов цен, подлежащих назначению; определение сроков или иных условий, согласно которым или в силу которых должны предоставляться услуги; указание тарифов, по которым назначенные услуги должны быть поставлены или предоставлены; указание форм или способов, посредством которых назначенные услуги должны быть доставлены или предоставлены; назначение лиц, указание зон или мест, которым или в которые услуги должны быть доставлены или предоставлены, либо от которых или из которых услуги должны быть получены.
В законе предписывалось сторонам, заключающим соглашение, предмет которого указан в законе, включать в соглашение пункт, который позволял бы суду установить, относится или не относится данное соглашение к юрисдикции закона об ограничительной торговой практике. Кроме того, в соглашении должны быть четко обозначены характер отношений сторон, их взаимные ограничительные обязательства, позволяющие в каждом конкретном случае достоверно судить, состоят ли стороны до такой степени в партнерских отношениях, что по отношению к третьим сторонам их можно рассматривать как единое лицо.
Закон 1976 г. о розничных ценах, запрещавший, в частности, поставщикам товаров навязывать своим дилерам минимальный уровень розничных цен или иным образом увеличивать такие цены под угрозой прекращения поставок либо других санкций, и закон 1980 г. о конкуренции предусматривали создание и правила функционирования достаточно сложного институционального механизма борьбы с нарушениями в сфере производства и сбыта потребительских товаров и услуг. Франшизными соглашениями «по подведомственности» были призваны заниматься в основном те судебные и административные звенья этого механизма, которые увенчивались специальным Судом по делам об ограничительной торговой практике, созданным по одноименному закону 1973 г. Другая ветвь этого механизма, которая практически не затрагивала франшизных соглашений, увенчивалась Комиссией по расследованию дел о монополиях и слияниях.
С начала 1990‑х годов Великобритания приступила к реформированию законодательства о конкуренции и антимонопольного законодательства с целью привести его в соответствие с законодательными стандартами ЕЭС, в частности, с требованиями ст. 81 и ст. 82 Римского договора. Соответственно, во внутрибританских предпринимательских договорных отношениях должна быть законодательно закреплена возможность индивидуальных и групповых (блоковых) изъятий различных видов договоров, в том числе франшизных, из законодательства о свободе конкуренции. Изъятия, как было заявлено в Белой книге Правительства 1989 года, распространяются на соглашения, которые «вносят существенный вклад в производство или распределение товаров, или предоставление услуг, либо в экономический или технический прогресс, причем таким образом, что превосходят сопутствующий им ограничительный эффект, а также если выгоды от таких соглашений адекватно разделяются потребителями». Это – почти буквальное воспроизведение одного из тезисов п. З ст. 81 Римского договора, на основании которого Комиссия ЕС приняла Регламент № 4087/88 о франчайзинге.