1. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ СДЕЛОК КУПЛИ-ПРОДАЖИ ЦЕННЫХ БУМАГ С ОБЯЗАТЕЛЬСТВОМ ОБРАТНОГО ВЫКУПА (РЕПО)
Постепенное развитие рыночных отношений приводит к совершенствованию существующих и появлению качественно новых институтов, обеспечивающих осуществление предпринимательской деятельности. Рынок, как совокупность хозяйствующих субъектов, стремится устранить препятствия и сгладить противоречия, затрудняющие взаимоотношения между его участниками.
В процессе развития рыночные отношения принимают все более сложные формы. Если первоначально товарообменные операции носили разовый и случайный характер, совершались и исполнялись одновременно, не оценивались с помощью всеобщего эквивалента стоимости, то с течением времени операции по товарному обмену усложнялись. Появились деньги, торговые действия вместо единичных случаев приобрели постоянный характер, совершение и исполнение торговых операций перестало совпадать во времени, а сами торговые операции совершались в специализированных местах - биржах.
Появление и широкое распространение сделок РЕПО, на мой взгляд, является закономерным этапом развития рыночной экономики. Случайный и разовый характер торговли, характерный для ярмарок и базаров, уступил место более организованным формам: товарным, а затем фьючерсным и опционным биржам. Данная трансформация подробно описана в экономической литературе, я отмечу лишь те обстоятельства, которые повлияли на использование и распространение сделок РЕПО.
Торговля с помощью бирж, помимо выполнения чисто экономических функций по определению оптимальных цен на товары и сведению вместе продавцов и покупателей, способствовала уменьшению риска от неблагоприятного изменения цен и облегчала реализацию товаров. Вследствие этого при совершении на бирже сделок по купле-продаже момент совершения и исполнения обязательств по сделке часто не совпадал, что порой приводило к продаже товаров, отсутствующих у продавцов в момент совершения сделки. Кроме того, совершение большого количества однотипных сделок вызывает унификацию и стандартизацию основных условий договора. Положения, касающиеся предмета, количества, качества, ассортимента и т.д. определены заранее, и сторонам нет необходимости при заключении конкретного договора согласовывать такие условия каждый раз. Исключение составляет только условие о цене.
Таким образом, стремление участников рынка уменьшить риск причинения убытков и получить прибыль, а также общий рост производительных сил и прогресс во многих областях деятельности человека способствовали образованию новых форм организации хозяйственных связей. Одной из таких форм являются срочные сделки РЕПО, совершаемые, как правило, на бирже, либо непосредственно между субъектами предпринимательской деятельности - как правило, банками и иными финансовыми институтами. Именно на биржах происходила разработка и широко внедрялись конкретные способы и приемы опосредования отношений сторон, которые впоследствии были отнесены к срочным сделкам РЕПО.
Хотя сделки РЕПО имеют длительную историю, массовое распространение и постоянное увеличение объемов торгов характерно только для последнего времени.
За период с 1986 по 1993 г. в стоимостном выражении объем совершаемых на бирже сделок вырос с 618.8 млрд. до 7.8 трлн. долларов. Лидирующие позиции в данной области занимают США, на долю которых приходится 55% от общего объема стоимости срочных сделок.
Сделки РЕПО получили широкое распространение на российском рынке ценных бумаг, и их объемы продолжают ежемесячно увеличиваться. На сегодняшний день ежедневный объем сделок биржевого РЕПО с корпоративными бумагами - облигациями и акциями на ММВБ составляет 1,5 - 2 млрд рублей.
Данные процессы не проходят незамеченными, и в юридической и экономической литературе отчетливо прослеживается интерес к изучению всех аспектов, возникающих при совершении срочных сделок. Новизна данных отношений, отсутствие в ряде случаев отечественных аналогов и стремительность распространения срочных сделок в деловой практике способствовали возникновению некоторой терминологической путаницы. В этой связи представляется необходимым исследовать смысловое значение понятий РЕПО и прежде всего - рассмотреть, что понимают под вышеуказанными срочными сделками представители юридической и экономической науки, отметив существующие смысловые противоречия, и в общих чертах определить понятия РЕПО.
Согласно постановлению Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг и Минфина РФ, "сделка РЕПО это сделка по продаже (покупке) ценных бумаг с обязательством последующего выкупа (продажи) через определенный срок по заранее оговоренной цене". Сделка РЕПО состоит из кассовой и срочной частей: сделок прямой и обратной купли-продажи.
Центральным банком было предложено следующее определение сделки РЕПО: это "соглашения о покупке-продаже ценных бумаг с последующей обязательной продажей/покупкой по цене, определяемой в момент покупки-продажи. Называются также соглашениями об обратной покупке-продаже.
Подобное же определение было дано в Положении ЦБР "О порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами Российской Федерации": «под сделкой РЕПО понимается двусторонняя сделка по продаже (покупке) Облигаций (далее - первая часть сделки РЕПО ) с обязательством обратной покупки (продажи) Облигаций того же выпуска в том же количестве (далее - вторая часть сделки РЕПО ) через определенный условиями такой сделки срок и по определенной условиями такой сделки цене».
Включаются и так называемые "истинные РЕПО", и РЕПО типа "продажи обратной покупки" ("покупки обратной продажи"). В отличие от РЕПО типа "продажи обратной покупки" "истинные РЕПО" совершаются сторонами только при наличии генерального соглашения между ними об осуществлении сделок РЕПО. Такое соглашение четко определяет права, ответственность сторон и порядок расчетов между ними по сделкам. В "истинном РЕПО" процентный доход по сделке явно выделяется. "Истинные РЕПО" охватывают как сделки с поставкой ценных бумаг, так и сделки без поставки ценных бумаг, обычно называемые РЕПО "у своего депозитария".
Для кредитора (покупателя имущества) использование сделок РЕПО удобно потому, что он становится не залогодержателем этого имущества (как при классическом кредитовании под залог), а полноправным собственником такого имущества. Поэтому, если заемщик откажется выкупать имущество, кредитор сможет продать его по рыночной цене без дополнительных согласований с должником и покрыть из полученных средств свои издержки. Кроме того, ему не придется отслеживать кредитоспособность и ликвидность заемщика. Единственный риск кредитора связан с возможным снижением ликвидности полученного "залога".
Поскольку при использовании сделок РЕПО кредитор автоматически освобождается от целого ряда традиционных проблем классического кредитования (анализ кредитоспособности, оценка бизнес-плана заемщика), а заемщик лишается выгод от владения залогом (например, дивидендов и процентов по ценным бумагам), то и ставки по сделкам РЕПО, как правило, ниже ставок по кредитам на такой же срок под аналогичное обеспечение.
К тому же с помощью сделок РЕПО кредит могут получить заемщики, не удовлетворяющие традиционным требованиям банков к кредитоспособности или имеющие короткую кредитную историю. Главное - обладать ликвидным "залогом" (ценными бумагами или другим имуществом).
Однако иногда преимущества заключения сделки РЕПО могут обернуться для кредитора или заемщика недостатком, если в договоре не будут установлены санкции за нарушение условий сделки. Например, в случае если рыночная стоимость имущества, являющегося предметом сделки РЕПО, значительно повысится, кредитор - собственник этого имущества может продать его и получить дополнительный доход. И наоборот, при определенных обстоятельствах (например, снижение стоимости или не ликвидность имущества) выкуп имущества может быть невыгоден заемщику. Поэтому обычно договор РЕПО предусматривает штрафы, которые обязана будет заплатить сторона, отказывающаяся от исполнения своих обязательств. Штрафы рассчитываются таким образом, чтобы кредитору было безразлично, кому продавать "залог" - заемщику по оговоренной стоимости или на рынке по рыночной цене, а заемщику было невыгодно отказываться от выкупа своего имущества.
Сделки РЕПО возникли как биржевые операция и известны с 19 века. По словам Г.Ф. Шершеневича "Репорт является средством продлить биржевую спекуляцию, не оправдавшуюся в ближайший срок, но в верности которой спекулирующий уверен".4 "Подобные сделки,- по словам Л.Н. Красавиной,- известны со времен средневековья, когда итальянские банкиры проводили операции с векселями; позднее они получили развитие в форме Репортных и депортных операций".
Операции Репорта (т.е. покупка на наличные и продажа на срок) и депорта (т.е. продажа на наличные и покупка на срок) отличаются друг от друга различной направленностью действий сторон в каждом из договоров. Если предметом операции Репорт и депорт являются только ценные бумаги, а сами эти операции в большей мере свойственны для биржевого фондового рынка, то предметом операций своп выступает, как правило, валюта или процентные платежи по облигациям. Кроме того, в отличие от операций Репорт и депорт при совершении свопа может иметь место только один договор- это договор мены, в соответствии с которым стороны обязуются произвести обмен товарами и (или) имущественными правами. Так же в отличие от Репорта операция своп совершается преимущественно банками или иными финансовыми организациями между собой вне биржи.
Признаться, выделение в качестве самостоятельного предмета исследования правовой природы операций Репорт и депорт казалось излишним, поскольку не должна вызывать серьезных затруднений правовая квалификация действий сторон по одновременному заключению двух договоров купли-продажи с разными сроками исполнения. Но в литературе встречается иная позиция, в основе которой лежит признание операций Репорт и депорт договором займа под залог ценных бумаг. В связи с этим нельзя не остановится на кратком рассмотрении сущности операций Репорт и депорт и проанализировать основные положения последней точки зрения.